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Présidence du CSE : qui est compétent ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 196 d’avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article.

La désignation de la personne appelée à présider le comité social et économique (CSE) est loin d’être anodine. En effet, le bon fonctionnement de l’instance, ainsi que la régularité de ses réunions et consultations dépendent d’elle.

La question de la personne habilitée à présider le comité social et économique (CSE) présente de réels enjeux pour les associations. Enjeu pratique, puisqu’un dialogue social efficient implique que les élus aient un interlocuteur compétent pour mener les informations et les consultations de l’instance. Enjeu juridique, puisqu’une présidence assurée par une personne non compétente peut emporter l’annulation des consultations effectuées et être constitutive d’un délit d’entrave.

Principes applicables

La loi prévoit seulement que le CSE est présidé par l’employeur ou son représentant [1]. Dans les associations, le pouvoir de représentation de l’employeur découle des statuts. En règle générale, cette compétence est dévolue au président. En pratique, il est rare qu’il assure lui-même ce rôle qui est plus fréquemment dévolu à un dirigeant « de terrain », tel que le directeur général (pour le CSE ou le CSE central) ou un directeur (pour le CSE d’établissement).

Si le président du CSE n’est pas celui de l’association, il convient de formaliser une délégation de pouvoir dans le respect des dispositions statutaires. Dans tous les cas, ce représentant doit disposer de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour assurer son rôle. Cela implique que le délégataire puisse engager l’association par ses déclarations, dispose du pouvoir de prendre des décisions de façon autonome, ainsi que de connaissances lui permettant d’informer les élus et de répondre à leurs interrogations.

Vers un assouplissement de la jurisprudence ?

Dans une récente affaire, un comité d’entreprise demandait l’annulation de réunions présidées par des salariés mis à disposition dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif [2], avec octroi d’une délégation de pouvoir du président pour présider l’instance. La Cour de cassation rappelle que « l’employeur peut déléguer cette attribution qui lui incombe légalement, à la condition que la personne assurant la présidence par délégation ait la qualité et le pouvoir nécessaires à l’information et à la consultation de l’institution représentative du personnel (IRP), de nature à permettre l’exercice effectif des prérogatives de celle-ci ». Tout en précisant pour la première fois que « peu important que le délégataire soit mis à disposition de l’employeur par une autre entreprise »[3].

Dans le même sens, la cour d’appel de Versailles a récemment jugé que la loi n’impose pas que le président de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) soit nécessairement un salarié de l’entreprise, dès lors que la délégation est donnée à « une personne qui en raison de ses liens et missions n’est pas étrangère à l’entreprise et qui par ailleurs présente les compétences nécessaires pour être un interlocuteur utile des représentants du personnel » [4].

Faut-il en déduire que la jurisprudence entend élargir le schéma déjà admis d’une présidence du comité par des salariés d’un même groupe, à toute personne extérieure à l’association – comme un manager de transition prestataire –, dès lors que les critères de validité de la délégation de pouvoir sont remplis ?

Outre le fait que l’affaire soumise à la Cour de cassation, rendue en référé, concernait exclusivement une situation de prêt de personnel à but non lucratif, les deux entreprises ayant mis à disposition les salariés n’étaient pas étrangères à l’association concernée puisqu’ayant le même dirigeant et appartenant au même groupe. Dans l’attente de précisions, la prudence est donc de mise.

Anticipez tout empêchement

Le président du CSE est membre de droit de cette instance et sa présence aux réunions est obligatoire. Ce principe emporte plusieurs conséquences. Si le président est absent et qu’il ne se fait pas remplacer, le comité ne peut pas valablement siéger. S’il se soustrait à son obligation de présidence du CSE, il s’expose au délit d’entrave. S’il est défaillant, et à la demande d’au moins la moitié de ses membres, le CSE peut être convoqué par l’inspecteur du travail et siéger sous sa présidence (en général, l’inspecteur du travail se borne à rappeler l’employeur à l’ordre pour qu’il respecte ses obligations). Il est donc opportun de prévenir un empêchement du président, qu’il soit ponctuel ou de plus longue durée, afin d’assurer la continuité du fonctionnement de l’instance. Cette anticipation peut utilement résider dans la signature d’une délégation principale pour le président habituel du CSE d’une part, et d’une délégation subsidiaire pour la personne appelée à le suppléer d’autre part. Le cas échéant, il est recommandé de communiquer ces documents au CSE pour prévenir tout risque de contestation.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

[1] Code du travail, article L2315-23
[2] Code du travail, article L8241-2
[3] Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 19-18.681
[4] CA Versailles, 12 mars 2020, n° 19/02628

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Pouvoir de licencier dans les associations : la piqûre de rappel de la Cour de cassation

Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 517 du 5 avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article.

Cass. soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 19-16.113, arrêt n° 8 F-D
Dès lors que la directrice générale de l’association n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu le mandat spécial du conseil d’administration prévu par les statuts associatifs, ce manquement est insusceptible de régularisation et le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

Les faits

La directrice générale de l’Union départementale des associations familiales (UDAF) des Bouches-du-Rhône, association loi 1901, bénéficiait d’une délégation de pouvoir générale en matière de gestion des ressources humaines, signée par le président de l’association et précisant que « Le directeur dispose du pouvoir disciplinaire. Il peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président ». Le président a donné pouvoir et autorisé la directrice générale à engager une procédure de licenciement pour faute grave à l’encontre d’un salarié et à signer en son nom les courriers relatifs à cette procédure. La lettre de licenciement du salarié a ainsi été signée par la directrice générale « pour le Président de l’UDAF et par délégation ». Contestant le bienfondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les demandes et argumentations

Dans cette affaire, les statuts associatifs prévoyaient que le conseil d’administration (CA) de l’association a tous les pouvoirs utiles au fonctionnement de cette dernière et qu’il peut déléguer une partie de ceux-ci au bureau. Les dispositions statutaires précisaient également que le président représente l’UDAF en justice et dans tous les actes de la vie civile, pour lesquels il dispose d’une délégation permanente. En l’absence du président, la représentation de l’UDAF est exercée par un vice-président ou un délégué mandaté spécialement par le conseil d’administration à cet effet.

Interprétant ces dispositions, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré que le salarié déduisait à juste titre des statuts que la directrice générale n’avait pas qualité, en l’absence du président de l’UDAF, pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable et la lettre de rupture, n’ayant pas été mandatée spécialement par le conseil d’administration pour exercer la représentation de l’association dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement qui s’analyse en un acte de la vie civile.

Pourtant, l’UDAF indiquait que la délégation de pouvoir consentie par le président à la directrice générale avait été spécialement validée par le conseil d’administration, produisant à cet effet des procès-verbaux de l’organe ainsi que trois attestations du président et de deux administrateurs. Selon les juges du fond, ces éléments étaient insuffisants à établir la réalité du mandat spécial exigé par les statuts, ne précisant pas le contenu de la délégation de pouvoir accordée à la directrice générale et ne portant mention que de deux signatures d’administrateurs ainsi qu’une autre signature dont l’identité du signataire n’apparaissait pas.

L’employeur a formé un pourvoi contre cet arrêt, invoquant une violation des articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail.

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation n’a pas suivi les arguments développés par l’employeur, jugeant tout d’abord non fondés sur un moyen sérieux de cassation les arguments de l’employeur selon lesquels le mandat spécial n’est soumis à aucune règle de forme, la délégation de pouvoir donnée par le président à la directrice générale était claire et précise en ce qu’elle prévoyait expressément que celle-ci « dispose du pouvoir disciplinaire (…) et peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président », cette délégation ayant été validée à l’unanimité par le conseil d’administration et n’exigeant pas d’établir un mandat distinct.

Par suite, la Cour juge que « la cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. »

  • La sévérité jurisprudentielle au sein du secteur associatif

Cette décision s’inscrit dans la droite lignée de la position de la Cour de cassation depuis de nombreuses années. À cet égard, le constat est celui d’une particulière sévérité : quand bien même le licenciement serait justifié par une cause réelle et sérieuse, si le signataire de la lettre de licenciement n’avait pas compétence pour procéder à la rupture du contrat de travail, cette dernière est injustifiée sans qu’aucune régularisation ne soit possible (Cass. soc., 4 avril 2016, n° 04-47.677). Ainsi, le défaut de pouvoir du signataire n’est pas une simple irrégularité procédurale mais une cause de licenciement injustifié ouvrant droit, pour le salarié, à des dommages-intérêts suivant le « barème » fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail.

Cette sévérité, spécifique au secteur associatif, a d’ailleurs conduit l’association Les Républicains (le parti politique) a formuler une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ainsi rédigée : « L’article L. 1232-6 du code du travail, tel qu’interprété par la jurisprudence constante de la Cour de cassation, est-il contraire au principe d’égalité, garanti par les articles 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 2 de la constitution, et au principe fondamental reconnu par les lois de la République de liberté d’association, en ce qu’il impose que, dans les associations et contrairement aux sociétés, le signataire de la lettre de licenciement doit être l’organe désigné à cette fin par les statuts ou la personne qu’il délègue expressément à cette fin dans le respect des statuts ? ». La Cour n’a pas renvoyé la question, jugeant que cette disposition « a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2019-787 QPC du 7 juin 2019 rendue par le Conseil constitutionnel ; qu’aucun changement de circonstances de droit ou de fait n’est depuis intervenu qui, affectant la portée de la disposition législative critiquée, en justifierait le réexamen » (Cass. soc., 6 novembre 2019, 19-15.632). Or, si le Conseil constitutionnel a effectivement jugé l’article L. 1232-6 du code du travail conforme à la Constitution, il n’était nullement question de l’interprétation très stricte faite de cet article par la Cour de cassation s’agissant spécifiquement des associations.

Une subtilité est toutefois à relever s’agissant de la convocation à l’entretien préalable : la Cour de cassation juge qu’il « entre dans les attributions du président d’une association, sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, de mettre en oeuvre la procédure de licenciement » (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213). Or, cette mise en œuvre commence dès la convocation à l’entretien préalable qui doit être signée par la personne ayant pouvoir à cet effet. Toutefois et conformément aux dispositions de l’article L. 1235-2 du Code du travail dans sa version applicable depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’irrégularité résultant d’un manquement lié à cette convocation n’est pas sanctionnée par un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais par une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire.

Au demeurant, la décision du 6 janvier 2021 confirme une jurisprudence constante qui doit inciter les associations et fondations, avant l’engagement d’une procédure de licenciement, à vérifier leurs statuts et l’existence d’une éventuelle délégation de pouvoir.

  • La vérification systématique des dispositions statutaires

Au sein des associations et fondations, les statuts – et le règlement intérieur associatif s’il existe – régissent les pouvoirs et compétences respectives de l’assemblée générale, du conseil d’administration, de son bureau et notamment de son président.

En pratique, on constate que la détermination de la personne disposant du pouvoir de licencier, et plus généralement habilitée à gérer le personnel, n’est que peu fréquemment anticipée par les rédacteurs des statuts associatifs. En effet, il est assez rare de lire des dispositions statutaires précisant clairement quel est l’organe compétent en la matière.

La Cour de cassation juge de façon constante que dans le silence des statuts et sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, le pouvoir de mettre en œuvre la procédure de licenciement entre dans les attributions du président de l’association (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213 ; Cass. soc., 6 novembre 2019, n° 18-22.158). Il en va de même si le président décide spontanément de consulter le conseil d’administration sur un projet de licenciement : s’il ne s’agit pas d’une obligation statutaire, le président n’est pas lié par la décision de cet organe (Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-15.296).

La situation est plus délicate lorsque les dispositions statutaires ne sont pas silencieuses, mais ambiguës. Dans cette hypothèse, le pouvoir d’interprétation des juges est nécessairement source d’insécurité juridique.

Par exemple, dans une affaire récente, les statuts associatifs prévoyaient que « le Conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour gérer, diriger et administrer l’association sous réserve de ceux statutairement réservés aux assemblées générales » et que « Le Président (…) fait exécuter les décisions arrêtées par le Bureau et le Conseil d’administration. Il veille au bon fonctionnement de l’association qu’il représente dans ses rapports avec les milieux économiques, avec les collectivités territoriales, les administrations et les actes de la vie civile. Il est investi de tous pouvoirs à cet effet, sous réserve des attributions délivrées par les présents statuts aux assemblées générales et au Conseil d’administration (…). il peut déléguer certaines de ses prérogatives dans le cadre d’une délégation de pouvoirs ou de signature ». Alors que la Cour d’appel de Reims avait considéré que le pouvoir de licencier relevait de « ceux largement dévolus au conseil d’administration, le président devant agir dans le respect de ceux ressortissant à cet organe », la Cour de cassation a considéré que « les statuts de l’association ne contenaient aucune disposition spécifique relative au pouvoir de recruter ou de licencier un salarié, à l’exception de la nomination et de la révocation du directeur général de l’association par le conseil d’administration, de sorte qu’il entrait dans les attributions de son président de mettre en œuvre la procédure de licenciement susvisés » (Cass. soc., 14 octobre 2020, n° 19-18.574).

Aussi et suivant une logique de « parallélisme », si les statuts prévoient que tel organe est compétent pour nommer une personne, ce même organe est nécessairement compétent pour la démettre de ses fonctions (Cass. soc., 2 octobre 2019, n° 17-28.940).

  • La vérification de l’existence d’une délégation de pouvoir et de sa validité

À l’instar des sociétés, la délégation de pouvoir est un outil organisationnel, managérial et de sécurisation juridique incontournable au sein des associations. Au sein des établissements sociaux et médico-sociaux, les délégations de pouvoir vont de pair avec le document unique de délégation qui précise les compétences et missions confiées par délégation au professionnel chargé de la direction d’un établissement ou service (article D. 312-176-5 du Code de l’action sociale et des familles).

Compte tenu de ce qui précède, il est essentiel de vérifier le contenu des statuts et le cas échéant du règlement intérieur associatif, tant pour déterminer l’organe titulaire du pouvoir de licencier – puisque seul celui-ci sera habilité à déléguer ce pouvoir – que l’existence de règles éventuelles encadrant la délégation des pouvoirs au sein de l’association. Par exemple, la seule mention au sein du contrat de travail du pouvoir de procéder aux licenciements en accord avec le président est insuffisante, les juges devant rechercher si une délégation avait été donnée par le conseil d’administration conformément aux règles statutaires (Cass. soc., 25 septembre 2013, 12-14.991). Aussi, il n’est pas rare de trouver des dispositions statutaires exigeant que toute délégation de pouvoir permanente consentie au sein de l’association doit être préalablement approuvée par le conseil d’administration ou le président.

Très récemment, la Cour d’appel de Versailles a synthétisé les règles applicables en rappelant que l’association est tenue de produire une « délégation expresse », que « la théorie du mandat apparent n’est pas applicable à une association dont les règles en matière de pouvoir de licencier sont plus strictes que celles applicables à une société » et que « le parallélisme des formes du signataire des contrats de travail et de la lettre de licenciement ne peut être invoqué pour faire échec à l’application des règles prévues par les statuts de l’association » (CA Versailles, 15e chambre, 17 février 2021, n° 18/02816).

Ainsi, face à un contentieux abondant, une jurisprudence particulièrement sévère et des conséquences financières pouvant être très conséquentes dans un secteur pourtant soumis à des contraintes budgétaires évidentes, la plus grande vigilance est de mise.

Stéphane Picard & Cécile Noël


Faits et procédure
1. Selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 mars 2019), M. S… a été engagé en qualité de technicien système et méthodes par l’Union départementale des associations familiales des Bouches-du-Rhône (l’UDAF 13) à compter du 1er février 2002 et occupait en dernier lieu l’emploi de responsable de service.
2. Il a été licencié pour faute grave le 30 juin 2014 et a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième branches, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen
4. L’employeur fait grief à l’arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de le condamner à verser au salarié des sommes à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement, alors « qu’en tout état de cause le licenciement prononcé par un salarié qui ne bénéficie pas d’une délégation écrite et dont les fonctions ne permettent pas de lui reconnaître une délégation du pouvoir de licencier peut être validé par la personne morale employeur si elle soutient sans équivoque le bien-fondé de l’acte ou a laissé la procédure de licenciement aller à son terme ; qu’en l’espèce, il est constant que l’UDAF 13 a mené la procédure de licenciement de M. S… jusqu’à son terme et a validé la signature de la lettre de licenciement par la directrice générale de l’association tout au long des procédures disciplinaire et prud’homale l’opposant à M. S… ; qu’en jugeant néanmoins que le licenciement de M. S… était privé de cause réelle et sérieuse à raison du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, bien que ce vice ait été ratifié par l’UDAF 13 de manière claire et univoque, la cour d’appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail. »

Réponse de la Cour
5. La cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
6. Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  (…)

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L’ESSentiel – Mars 2021

Le 28ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition printanière, le régime des astreintes retoqué par le droit européen, la vigilance en matière de conclusion de CUI-CAE, le « plan d’action télétravail » prévu par le dernier protocole national sanitaire, la future prime PEPA, le durcissement de l’index égalité H/F, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le fractionnement des congés payés.

Bonne lecture !

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Indemnité Ségur : quelles marges de manœuvre ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 195 du mois de mars 2021. Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article.

Pour le versement de l’indemnité dite Ségur, les adhérents des organisations d’employeurs Fehap et Nexem doivent appliquer les décisions unilatérales prises par celles-ci. Focus sur les difficultés de mise en œuvre identifiées et les conseils pour sécuriser vos pratiques.

Dans le cadre des accords du Ségur de la santé signés le 13 juillet 2020, une revalorisation salariale de 183 euros nets par mois s’applique aux professionnels des établissements de santé et des Ehpad publics. Dans le secteur privé non lucratif, elle dépend de la transposition opérée par les décisions unilatérales respectivement prises par les organisations patronales Fehap [1] et Nexem [2]. Ces textes agréés s’appliquent donc à leurs adhérents, et non à ceux faisant une application volontaire des conventions collectives nationales du 31 octobre 1951 (CCN 51) et du 15 mars 1966 (CCN 66).

1. Quand un salarié travaille pour plusieurs établissements

Comment gérer l’attribution de cette indemnité lorsqu’un professionnel exerce dans plusieurs établissements qui n’y sont pas tous éligibles ? Pour les organisations adhérentes à Nexem, le versement s’effectue au prorata du temps de travail prévu contractuellement au sein de chaque établissement. À défaut de précision dans le contrat de travail, le prorata est déterminé en fonction du temps de travail réalisé dans les structures concernées. Pour les adhérents à la Fehap, c’est ce second critère de répartition qui s’applique directement.

À première lecture, celui-ci apparaît purement géographique, dès lors que le salarié travaille au sein d’un établissement éligible.

Pourrait-on toutefois retenir une proratisation en fonction du temps de travail effectué pour un établissement éligible, mais pas nécessairement en son sein (ce qui peut notamment être le cas des fonctions supports) ? Cette question, qui pourrait être source de contentieux, soulève le problème de l’interprétation juridique des décisions unilatérales, qui n’est déterminée ni par la loi ni par la jurisprudence. Dans la mesure où les textes pris par les fédérations patronales sont issus de projets d’avenants soumis aux partenaires sociaux, il ne serait pas illogique de retenir une interprétation littérale, comme cela est prévu pour les accords collectifs [3]. Or, la stricte lecture des décisions unilatérales semble s’attacher au lieu d’exercice effectif de l’activité professionnelle au sein d’un établissement éligible.

Une autre difficulté peut survenir pour les salariés travaillant habituellement dans un établissement éligible, mais amenés à exercer temporairement dans une structure qui ne l’est pas. En application des décisions unilatérales, le salarié perdra le bénéfice de l’indemnité Ségur pour la proportion de son travail assuré au sein de cette dernière.

2. Le risque d’inégalité de traitement

Outre l’inégalité sociale ressentie par les acteurs des secteurs exclus du Ségur (handicap, protection de l’enfance…), la mise en œuvre des décisions unilatérales n’est pas sans poser d’autres difficultés aux employeurs multisectoriels gérant à la fois des établissements éligibles et non éligibles. En effet, cette situation crée une inégalité salariale vis-à-vis des professionnels qui n’ont pas droit à ce complément de salaire, non pas au regard de leur diplôme ou de leur qualification, mais par rapport au lieu d’exercice de leur activité professionnelle. Or, le principe est que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité en matière de rémunération, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. L’article L3221-4 du Code du travail, relatif à l’égalité professionnelle femmes-hommes, mais repris de façon générale par la jurisprudence en matière salariale, prévoit que « sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

Très récemment, la Cour de cassation a considéré que des salariés appartiennent à « une unité opérationnelle différente » ne saurait suffire à exclure l’application du principe d’égalité de traitement [4]. Par conséquent, en cas de litige, il est très probable qu’un juge considère que s’agissant du versement de l’indemnité Ségur, les salariés travaillant pour le même employeur mais au sein d’établissements éligibles ou non se trouvent placés dans une situation identique.

En considérant cela, la différence de traitement serait néanmoins possible à condition de résulter d’une disposition légale (ce qui n’est pas le cas) ou que l’employeur rapporte la preuve qu’elle est justifiée par des raisons « objectives et pertinentes ». Sur ce point, dès lors que l’indemnité Ségur est instaurée par décision unilatérale, celle-ci ne bénéficie pas de la présomption de justification des différences de traitement opérées par voie d’accord collectif entre salariés appartenant à la même entreprise, mais affectés à des sites ou des établissements distincts [5].

Peut-on considérer que les salariés affectés à un établissement faisant l’objet d’un financement afférent au versement de l’indemnité Ségur constituent une telle « raison objective et pertinente » ? Objective probablement, pertinente cela n’est pas certain. À notre connaissance, la Cour de cassation n’a, à date, jamais consacré le principe selon lequel le mode de financement d’un établissement non lucratif pourrait suffire à justifier une différence de traitement. En outre, une circulaire administrative, qui plus est à vocation purement budgétaire, n’est pas opposable à un juge.

L’accord collectif interne, voie de sécurisation ?

Les organismes gestionnaires sont libres de conclure un accord collectif d’entreprise relatif au versement de l’indemnité Ségur, peu importe qu’il soit plus ou moins favorable que les décisions unilatérales conclues par les fédérations patronales. Outre le bénéfice de la présomption des différences de traitement entre salariés appartenant à des établissements distincts, l’accord collectif permet de préciser ou de redéfinir les modalités de versement de l’indemnité. D’autres dispositifs peuvent également être envisagés pour pallier les inégalités, tel le paiement d’une indemnité ad hoc, de compléments de points ou d’une prime incitative à l’embauche pour les salariés non éligibles. L’accord peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée, en veillant à anticiper l’hypothèse d’un texte légal, réglementaire ou conventionnel intervenant ultérieurement sur le même sujet.

3. Quid des surcoûts de l’indemnité Ségur ?

Compte tenu des modalités de calcul de l’enveloppe budgétaire globale allouée aux Ehpad et aux établissements de santé, un décalage conséquent peut être constaté entre le financement que l’autorité de tutelle est tenue de verser à l’organisme gestionnaire et le coût réel pour ce dernier, compte tenu de ses effectifs réels. Dans le même sens, le versement de l’indemnité Ségur entraîne un certain nombre de surcoûts non budgétisés. Il s’agit en particulier de celui afférent au remplacement du personnel :

  • L’indemnité est prise en compte pour le versement de l’indemnité de précarité et de l’indemnité de congés payés des salariés en contrat de travail à durée déterminée (CDD) ;
  • Elle fait l’objet d’un « double versement » dès lors qu’elle doit être versée au salarié malade dont le salaire est maintenu, ainsi qu’à celui qui le remplace ;
  • Les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) étant calculées sur les mois précédant l’arrêt de travail, elles n’incluent pas l’indemnité Ségur, entraînant un surcoût pour l’employeur tenu d’assurer le maintien de salaire incluant cette indemnité.

Les fédérations patronales ont précisé qu’une « campagne de rattrapage » devrait être menée en 2021 pour obtenir un financement complémentaire, visant à pallier l’écart entre les dotations perçues et le coût réel de l’indemnité pour les structures. Début février, les modalités de ce réajustement des financements n’étaient toujours pas définies.
Pour les adhérents Fehap, le versement de l’indemnité est conditionné par son financement par les pouvoirs publics.

Dans l’attente de telles précisions, un garde-fou peut résider, pour les adhérents de la Fehap, dans la rédaction de l’article 3 des décisions unilatérales du 26 octobre 2020. En effet, afin de ne pas créer de charges supplémentaires pour les établissements, le texte fixe une modalité suspensive en conditionnant le versement de l’indemnité forfaitaire Ségur à l’octroi du financement spécifique correspondant par les pouvoirs publics financeurs de la structure. À défaut de bénéficier de ces financements, l’établissement concerné ne sera pas tenu au paiement de l’indemnité.
Cette formulation interroge toutefois :

  • La structure a-t-elle l’obligation de verser l’indemnité Ségur à tous les salariés éligibles dès lors qu’elle perçoit, par ses financeurs, le « financement spécifique correspondant » à l’intégralité des financements supplémentaires nécessaires (ce qui n’est actuellement pas le cas) ?
  • Ou a-t-elle l’obligation de verser l’indemnité à tous les salariés éligibles dès lors qu’elle perçoit le seul financement « correspondant » à celui prévu par l’État ?

La position la plus sécurisée, qui semble être celle retenue par la Fehap, est naturellement la deuxième interprétation. Il est à noter que la recommandation de Nexem ne prévoit pas une telle condition suspensive.

Face à ces difficultés, il reste à voir si les alertes des organisations d’employeurs et de salariés seront entendues par la mission Laforcade portant sur la revalorisation des métiers du secteur social et médico-social, dont l’ensemble des engagements devront avoir été pris d’ici à juillet 2021.

Attention à la contractualisation !

L’indemnité Ségur, qui n’est pas de nature contractuelle, peut être supprimée sans recueillir l’accord du salarié dès lors qu’il n’en respecte plus les conditions d’éligibilité, par exemple en cas de mobilité vers un établissement non éligible. Deux options sont possibles :
• la première est de ne pas mentionner l’indemnité Ségur dans le contrat de travail ;
• la seconde, en cas de mention, est de bien préciser que cette prime ne présente pas un caractère contractuel, de sorte qu’elle peut être supprimée si le salarié ne remplit plus les conditions ou que le texte l’ayant instaurée est révisé ou supprimé.

Attention. On parle d’« indemnité », mais son régime juridique suit celui des éléments de salaire.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Décisions unilatérales du 26 octobre 2020 : arrêté du 8 décembre 2020 pour la DUE Fehap
[2] Recommandation patronale du 24 novembre 2020 : arrêté du 17 décembre 2020 pour la DUE Nexem
[3] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467
[4] Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.765
[5] Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.925 ; note explicative de la Cour de cassation relative à l’arrêt n° 558 du 3 avril 2019

Retrouvez gratuitement le replay du webinaire « Indemnité Ségur : 45 minutes pour faire le point » organisé par Direction[s] et le cabinet Picard avocats !

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L’ESSentiel – Février 2021

Le 27ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question de la vaccination par un médecin salarié de l’association, les crispations du Ségur, l’alerte de la CNIL sur les cyberattaques des établissements de santé, une synthèse des dernières actualités sociales de la crise sanitaire, les avancées de la proposition de loi santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les incapacités pénales au sein des ESSMS.

Bonne lecture !

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L’ESSentiel – Janvier 2021

Le 26ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette première édition de l’année, les inégalités du Ségur, le pouvoir de licencier dans les associations, le point sur les arrêts de travail liés au Covid-19, la prolongation des dispositifs d’aide à l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, l’élargissement potentiel de la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les salariés en arrêt de travail classés en invalidité 2ème catégorie.

Bonne lecture !

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Webinaire

[Webinaire] Indemnités « Ségur » et droit social : 45 minutes pour faire le point

Le 26 janvier 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour du versement de l’indemnité Ségur dans les structures privées à but non lucratif. 45 minutes pour faire le point sur les conditions d’application, sur les problématiques juridiques et pratiques identifiées ainsi que sur les solutions envisageables.

Intervenantes :

  • Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
  • Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu est également disponible en cliquant sur le lien ci-dessous.

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Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

  • présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
  • présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissementAucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice(…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

  • Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
  • Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
  • Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
  • Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
  • Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme. 

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

  • l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
  • l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

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L’ESSentiel – Décembre 2020

Le 25ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette dernière édition de l’année 2020, les premières difficultés de mise en œuvre de l’indemnité Ségur, les derniers agréments, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, le report de la réforme de l’activité partielle, le projet d’ANI et la proposition de loi sur la santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le report de l’entretien préalable en matière disciplinaire.

Bonne lecture et bonnes fêtes à tous !

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Infographies

Employeurs : check-list des obligations sociales avant le 31 décembre !

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Newsletters

L’ESSentiel – Juillet & Août 2020

Le 22ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition estivale à lire sur la plage comme au bureau, la prime Covid pour les salariés multi-employeurs, le sort de l’activité partielle dérogatoire, les principales mesures du troisième projet de loi de finances, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le renouvellement et la succession de salariés avec un même salarié.

Bonne lecture,

L’équipe Picard avocats

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Webinaire

[Webinaire] Actualités sociales et crise sanitaire

Le 6 juillet 2020, le Cabinet organisait, en partenariat avec l’URIOPSS Ile-de-France, un webinaire autour des dernières actualités sociales en lien avec la crise sanitaire : prime Covid pour les établissements sociaux et médico-sociaux, prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, télétravail, activité partielle dérogatoire et reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Newsletters

L’ESSentiel – Juin 2020

L’ESSentiel se déconfine avec la sortie de son 21ème numéro !

Au menu de cette nouvelle édition : la prime Covid à l’épreuve de l’égalité de traitement, les nouveautés en matière d’activité partielle, de CDD et de prêt de personnel à but non lucratif, une sélection des dernières jurisprudences et un focus sur le télétravail à l’heure du déconfinement.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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Flash Info

Prime ESMS : entre avancée et incertitude

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 24 juin 2020, date de sa publication.

Nous l’évoquions dans notre précédent article sur le sujet : si l’instruction du 5 juin 2020 et son annexe 10 ont dévoilé les premiers contours de la « prime Covid » pour les établissements sociaux et médico-sociaux, de nombreuses zones d’ombres demeurent sur les modalités de mise en place et de financement de cette prime.

Aussi, les communications et prises de position diverses émanant des autorités de tutelle n’ont fait que renforcer les interrogations des organismes gestionnaires.

Si l’instruction du 5 juin 2020 entérine  le financement par l’ars et apporte des précisions pour les établissements financés ou cofinancés par l’Assurance Maladie, ceux financés par les conseils départementaux (CD) apparaissaient dépendants des volontés de leurs financeurs…

Une question revient alors fréquemment : cette prime peut-elle ou doit-elle être versée compte tenu des seules exigences fixées par ces autorités ?

Les associations gérant des structures aux financements divers se retrouvent en effet confrontées à la difficile conciliation entre financement de la prime et respect du principe d’égalité de traitement entre les salariés.

Les actions des acteurs du secteur semblent néanmoins avoir porté leur fruit puisqu’un amendement adopté ce 23 juin en Commission des Finances vient introduire dans la troisième loi de finances rectificative le principe d’une prime de 1.500 euros pour la quasi intégralité des ESMS.

Aussi, cet amendement n’opère aucune distinction entre les établissements selon leur mode de financement.

Les associations disposant de financement ARS et CD pourraient donc ne plus avoir à se poser la difficile question de l’articulation entre la prime « PEPA » et la prime « ESMS » dont le financement est pris en charge pour les structures financées par l’ARS eu égard à l’instruction du 5 juin 2020.

Toutefois, il reste encore des zones d’ombres et la prudence est encore de mise.

En particulier, cet amendement proposé (et adopté) par le rapporteur général de la commission et membre de la majorité parlementaire, laisse la possibilité pour les ESMS de verser ou non cette prime.

Dès lors, et quand bien même l’amendement prévoit une dispense d’agrément de la DUE ou de l’accord collectif, la question de l’opposabilité de ce texte et donc de la prime aux conseils départementaux reste entière. Cette opposabilité ne pose pas question pour les structures / établissements financés par l’ARS compte tenu de l’instruction du 5 juin diffusée et qui doit être prochainement publiée.

En effet, beaucoup de CD ont d’ores et déjà communiqué sur le financement d’une prime « PEPA » ou d’une prime « ESMS » – ce qui témoigne de la confusion opérée entre les deux dispositifs pourtant distincts – selon des critères « maison » dont la sécurité juridique peut laisser perplexe.

De nombreuses associations financées par les CD ont également déjà communiqué auprès des salariés concernant le versement rapide d’une telle prime… Un rétropédalage pourrait être judicieux dans l’attente des éclaircissements sur les modalités définitives de la prime « ESMS » et son opposabilité aux CD.

Il est donc vivement recommandé de patienter, étant précisé que le texte définitif pourrait intervenir dans le courant du mois de juillet. La publication d’un décret précisant la mise en œuvre de la prime n’est pas à exclure (à l’instar de la prime octroyée dans la fonction publique) mais n’est à ce jour pas prévue en l’état de la rédaction de l’amendement.

Soulignons enfin que l’amendement prévoit une entrée en vigueur rétroactive au 1er juin… Indéniablement pour entériner les termes de l’annexe 10 à l’instruction du 5 juin, qui ouvrent la possibilité de verser la prime avant la publication des textes l’instituant.

Mais comment articuler un versement rapide et financé avec la sécurité juridique de l’opération ?

La manœuvre apparaît délicate et nous ne pouvons que déconseiller de naviguer à vue. À suivre !

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Webinaire

[Webinaire] La responsabilité de l’employeur face au Covid-19

Le 16 juin 2020, le Cabinet organisait en partenariat avec le Magazine Direction[s] et la Fédération Nationale des Acteurs de la Solidarité, un webinaire sur la responsabilité civile et pénale de l’employeur durant le contexte épidémique.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Flash Info

Prime ESMS : des précisions attendues !

Après des annonces – parfois discordantes – et plusieurs semaines de discussion entre le gouvernement et les organisations patronales du secteur sanitaire, social et médico-social, les contours de la « prime covid » se dévoilent enfin.

En particulier, a été diffusée une instruction n° DGCS/SD5C/DSS/SD1A/CNSA/DESMS/2020/87 du 5 juin 2020, qui doit être prochainement publiée, dont l’annexe 10 traite de la « mise en place d’une prime exceptionnelle pour les personnels des établissements et services médico-sociaux privés et publics dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 ».

L’annexe précise que le principe du versement, de la défiscalisation et de la désocialisation de la prime sera inscrit dans la prochaine loi de finances rectificative. Or, le projet de loi a été déposé ce mercredi 10 juin à l’Assemblée nationale et ne fait, à ce jour, aucune référence à la prime. 

À ce jour, le seul document permettant aux organismes gestionnaires d’étudier les modalités de versement de la prime est donc l’annexe 10 précitée… Qui appelle plusieurs interrogations.

  1. Le champ d’application de la prime

Concernant les établissements visés par la prime, sont concernés :

  • Les établissements et services accueillant des personnes âgées éligibles à la prime, visés au 6° L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles (CASF) ;
  • Les établissements et services accueillant des adultes et enfants en situation de handicap visés aux 2°,3°, 5° et 7°, 11 ° et 12° du L. 312-1 du CASF ;
  • Les établissements médico-sociaux financés sur l’ONDAM spécifique visés au 9° de l’article L. 312-1 du CASF (d’accueil médicalisés (LAM) ; lits halte soins santé (LHSS) ; appartement de coordination thérapeutique (ACT) ; centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie (CSAPA) et centre d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques des usagers de drogues (CAARUD).

Concernant les personnes bénéficiaires, sont visés :

  • L’ensemble des professionnels (personnels médicaux et non médicaux) ;
  • Titulaires, contractuels, apprentis ;
  • Toute filière professionnelle confondue ;
  • Personnels de renfort (notamment mise à disposition) à l’exclusion des personnels intérimaires.

En premier lieu, il est à noter qu’à la stricte lecture de ces indications, les associations et fondations dotées de structures diverses ne devraient en principe verser cette prime qu’à leurs seuls établissements sociaux et médico-sociaux. Par conséquent, seraient par exemple exclus les personnels du siège malgré leur poursuite d’activité durant le contexte épidémique. 

Une telle exclusion, susceptible de générer une différence de traitement au sein d’une même association, pourrait être peu acceptée socialement. Existerait-il alors d’autres biais pour récompenser, de la même manière, les personnels des établissements non visés par l’annexe 10 ?

Deux « pistes » pourraient être creusées :

  • d’une part, l’annexe 10 se réfère aux « Personnels de renfort (notamment mise à disposition) » : il pourrait donc être envisagé de verser la prime aux salariés des établissements « non ESSMS » étant intervenu en soutien aux ESSMS durant la crise sanitaire ;
  • d’autre part, la possibilité de verser un complément de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) aux salariés des établissements « exclus » de la prime, sur le fondement du critère des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19. À noter que contrairement aux premières annonces, la prime « ESSMS » est en effet cumulable avec la PEPA.

L’une comme l’autre de ces hypothèses impliquent une analyse casuistique de la situation de l’association gestionnaire, l’enjeu étant de sécuriser juridiquement tant le risque Urssaf que le risque de contentieux prud’homal en rappel de prime.

  • La prise en compte des absences liées à la maladie, aux accidents de travail et aux maladies professionnelles

L’annexe 10 à l’instruction du 5 juin 2020 indique :

« Public : présence effective du personnel sur la période de référence comprise entre du 1er mars au 30 avril (télétravail inclus).

Règles d’abattement : Le montant de la prime exceptionnelle est réduit de moitié en cas d’absence d’au moins quinze jours calendaires pendant la période de référence.

Les agents absents plus de 30 jours calendaires au cours de cette même période ne sont pas éligibles.

L’absence est constituée pour les motifs hors congé de maladie, accident de travail ou maladie professionnelle (présomption d’imputabilité au virus Covid-19), les congés annuels et les congés au titre de la réduction du temps de travail.

Condition pour les personnels médicaux : exercice sur une durée équivalente au moins cinq demi-journées par semaine en moyenne au cours de la période.

Pour les gestionnaires de droit privé, ces critères de répartition sont indicatifsLes critères de versement aux professionnels concernés doivent pouvoir être déterminés par les structures par accord d’entreprise ou d’établissement ou par décision unilatérale de l’employeur, non soumis à agrément ministériel défini à l’article L. 314-6 du CASF»

La mention « dès lors que » interroge : le texte vient-il « directement » présumer toute absence pour maladie / AT / MP imputable au Covid pour le versement de cette prime ? Subordonne-t-il cette présomption à la parution d’un prochain texte (présomption qui avait été évoquée par le Ministre des Solidarités et de la Santé concernant les soignants) ? Est-il nécessaire que le salarié produise une preuve du lien entre son « congé » et le Covid-19, sachant que l’origine d’un arrêt maladie relève du secret médical ?

Sur ce point, nous avons notamment été informés que l’ARS du Grand-Est considérerait que cette imputabilité pourrait être fondée sur une attestation sur l’honneur du personnel concerné. Cela reviendrait donc à considérer qu’un salarié pourrait s’auto-constituer une preuve de présomption d’imputabilité de son arrêt au Covid-19… Ce qui n’a, juridiquement, aucun sens.

Par ailleurs, rappelons que le confinement a débuté le 17 mars, l’état d’urgence sanitaire le 24 mars et la « période juridiquement protégée » le 12 mars. Dès lors, pourquoi retenir une date de début de période de référence au 1er mars ? Dans le même sens, le texte ne précise pas qu’il vise le congé de maladie / AT / MP qui aurait débuté pendant la période de référence. Qu’en est-il donc pour un salarié placé en arrêt maladie depuis fin février ou depuis 6 mois ?

Des précisions – précises ! – au sein de la loi de finances rectificative seraient donc les bienvenues.

Rappelons en effet que même si l’intention affichée est de favoriser les personnels ayant maintenu leur activité durant le contexte épidémique, la loi s’interprète « d’abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte »[1].

  • Le caractère indicatif des critères de la prime

L’annexe 10 de l’instruction précise que « Les critères de versement aux professionnels concernés doivent pouvoir être déterminés par les structures par accord d’entreprise ou d’établissement ou par décision unilatérale de l’employeur ».

« Doivent pouvoir être » et non « doivent être »… Un organisme gestionnaire peut-il donc verser directement la prime sur le fondement des critères légaux, sans passer par la voie d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale ? Est-ce un « acte fondateur » exigé pour le bénéfice de l’exonération sociale et fiscale ?

Par ailleurs, si l’organisme gestionnaire souhaite « prendre la main » sur les critères de versement, peut-il exclure les personnels absents, y compris en cas de congé de maladie, de maladie professionnelle ou d’accident de travail, puisque ces absences figurent dans la liste des critères du secteur public censés être « indicatifs » pour le secteur privé ?

La réponse à cette question a son importance puisque rappelons que « si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution »[2].

Enfin, l’annexe 10 précise que « les employeurs ont toutefois la possibilité de verser cette prime par anticipation, sans attendre la publication des textes. » Or, les modalités de versement de la prime « ESSMS » comporte à ce jour des zones d’ombres venant d’être évoquées et qui, traduites juridiquement, peuvent exposer l’organisme gestionnaire à un risque en cas de contrôle Urssaf ou d’action contentieuse diligentée devant la juridiction prud’homale. Outre la loi de finances rectificative, une foire aux questions est attendue. Le présent « flash info » comportera donc un seul conseil : attendre la publication des textes !


[1] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467

[2] Récemment : Cass. soc., 8 janvier 2020, n° 18-17.553

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Les structures doivent tracer les mesures de prévention mises en œuvre durant la crise

Article publié dans la revue Hospimédia le 05/06/20

Depuis le début de la crise sanitaire, les directeurs d’établissements et services médico-sociaux (ESMS) ont eu à assumer une double charge, relève Jérôme Voiturier, directeur général de l’Uniopss. Celle d’assurer la sécurité des salariés et des personnes accompagnées, tout en poursuivant l’accompagnement auprès des plus fragiles. Aux difficultés liées à la crise elle-même, s’est ajoutée une complexité réglementaire avec une avalanche de textes, « parfois contradictoires et difficiles à mettre en application », souligne-t-il ce 5 juin à l’occasion d’un webinaire consacré à la prévention et à la responsabilité des structures face aux risques d’exposition et de contamination au Covid-19. Une conférence organisée conjointement par l’Uniopss et l’Uriopss Île-de-France.

Prévention des risques, prudence et sécurité, les établissements et services médico-sociaux répondent à plusieurs obligations qui peuvent engager leur responsabilité civile ou pénale. Les structures ont ainsi à leur charge une obligation de sécurité, qui est obligation de « moyens renforcés » depuis 2015, signale Stéphane Picard, avocat au sein du cabinet Picard avocats. « Si l’employeur doit faire tout son possible, il n’est pas tenu à l’impossible », insiste-t-il. Les structures doivent donc mettre en œuvre tous les moyens de prévention à leur disposition mais aussi évaluer les risques, ajoute l’avocat.

Une « forme d’insécurité juridique »

Face à cette situation inédite, à la pénurie de masques en début de crise et aux normes parfois contradictoires, la responsabilité civile « va être traitée au cas par cas », analyse Stéphane Picard, selon la nature de l’activité, le niveau d’exposition au risque, etc. Il existe donc « une forme d’insécurité juridique », concède-t-il. La jurisprudence n’a pas encore apporté son éclairage, puisque les premières décisions des tribunaux de première instance ne vont pas toutes dans le même sens. Reste donc à attendre les décisions de cours d’appel, puis de la Cour de cassation. D’ici là, insiste l’avocat, les établissements doivent évaluer les risques, les éviter au maximum mais aussi adapter la charge de travail, planifier des mesures et communiquer auprès des représentants du personnel et des salariés.

« Première étape indispensable », la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels doit être réalisée par l’employeur, ajoute Stéphane Picard. Ce document doit bien sûr traiter de l’exposition ou de la contamination par le coronavirus « mais il ne faut surtout pas oublier les risques psychosociaux », ajoute-t-il. Autre point important, l’évaluation des risques doit être faite par unité de travail. Quant aux représentants du personnel, ils doivent systématiquement être associés à la démarche.

L’épidémie de Covid-19 a amené un nouveau questionnement concernant le document unique d’évaluation des risques, celui d’inscrire, ou non, la prévention contre le risque biologique spécifique. En principe, ces mesures inscrites dans le Code du travail ne s’appliquent que lorsque des salariés sont en contact délibéré avec un agent biologique (lire notre article). Néanmoins, deux tribunaux se sont prononcés en faveur de leur application dans le cadre de la crise sanitaire. D’autres juges ont statué dans le sens contraire. Là encore, en attendant une prise de position par une cour d’appel, l’incertitude va perdurer. La décision d’inscrire ce risque dans le document unique appartient donc aux établissements et services.

Documenter et tracer

Pour éviter de voir leur responsabilité civile engagée, les ESMS doivent démontrer que toutes les mesures de prévention possibles ont été mises en place. Pour cela, il est nécessaire de documenter et de tracer les actions réalisées. Stéphane Picard liste quelques exemples : dater et signer les affichages, demander une signature des salariés lors de la remise du kit de reprise, compiler l’ensemble des documents adressés par l’ARS ou le conseil départemental. L’avocat signale une autre « bonne pratique », celle de la désignation d’un référent Covid-19 au sein des structures.

Les ressorts de la responsabilité pénale ne sont pas les mêmes mais, là encore, Matthieu Hénon, avocat au sein du cabinet Seban & associés, recommande aux établissements et services de documenter leurs actions. Si la responsabilité civile doit permettre l’indemnisation d’un préjudice, la responsabilité pénale est « destinée à sanctionner des comportements que la loi a érigé en infractions », explique-il. Plusieurs plaintes ont déjà été déposées, notamment à l’encontre d’Ehpad, pour des motifs d’homicide involontaire ou de mise en danger de la vie d’autrui (lire notre enquête). L’avocat cite également le délit d’entrave aux institutions représentatives du personnel qui pourrait être opposé aux structures.

Considérer la situation particulière liée au Covid-19

Une condamnation ne pourra être prononcée que si un établissement ou service n’a pas accompli les diligences normales, « au regard de ses compétences, de ses moyens, de ses connaissances » au moment des faits reprochés. « D’où l’importance de tout documenter », insiste Matthieu Hénon. Il préconise de constituer un dossier avec l’ensemble des mesures, celles qui ont été un succès « mais aussi celles qui ont échoué ». « Si un établissement a commandé des masques mais ne les a pas reçus, il est important de garder une trace. » Même chose pour les différents échanges avec les tutelles. Les ESMS « doivent faire preuve d’une particulière vigilance » mais ne peuvent exclure une plainte qui pourrait être déposée, « cela implique de s’y préparer ».

Matthieu Hénon revient sur la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, qui est venue préciser la responsabilité pénale des employeurs. Pour l’avocat, la volonté du législateur était d’attirer l’attention sur la situation particulière liée au Covid-19, souligne-t-il (lire notre article). Néanmoins, l’article 121-3 du Code pénal prévoit déjà cette appréciation concrète « au regard des moyens et du contexte ». La loi n’a donc pas réellement changé les règles existantes, estime l’avocat. À tel point, constate Matthieu Hénon, que le Conseil constitutionnel a validé le texte en formulant la même analyse.

Cécile Rabeux – Crédit : Hospimédia Publié le 05/06/20

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat : actualisation de l’instruction interministérielle

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 5 mai 2020, date de sa publication.

La tant attendue instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 relative à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, portant mise à jour du « questions-réponses » annexé à l’instruction du 15 janvier 2020, vient d’être diffusée ce jour sur le site de la sécurité sociale !

En synthèse, la nouvelle instruction reprend les précisions qui avaient été apportées le 17 avril 2020 sur le site internet du Ministère du Travail. Vous trouverez, ci-après, l’analyse des principales modifications opérées par rapport à l’instruction du 15 janvier 2020.

Les conditions de travail liées au Covid-19 : critère de modulation et/ou d’exclusion ?

Dès les premières lignes, l’instruction précise qu’ « afin de prendre en compte plus particulièrement les salariés ayant permis le maintien de l’activité pendant l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance prévoit un nouveau critère possible de modulation du montant de la prime permettant de tenir compte des conditions de travail liées à l’épidémie. »

À ce stade, la lettre de l’instruction est donc parfaitement conforme aux termes de l’ordonnance n° 2020- 385 du 1er avril 2020. Néanmoins, au sein du « questions-réponses » annexé, l’instruction reprend dans des termes strictement identiques les précisions apportées par le Ministère du travail le 17 avril :

« 1.5 La prime peut-elle être versée à une partie seulement des salariés ? OUI,

– Soit par l’exclusion d’une partie des salariés dont la rémunération est supérieure à un plafond. (…)
– Soit à raison des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 (cf. points 2.3 à 2.6 et 2.11)
(…) 2.6 Une entreprise peut-elle exclure du versement des salariés qui n’étaient pas présents pendant la période d’urgence sanitaire ?
OUI. L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail.
(…) 2.11 La modulation en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire peut-elle aboutir, pour certains salariés, à une prime exceptionnelle égale à zéro ?
OUI. La modulation du montant de la prime, en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire, peut permettre le versement d’un montant compris entre 0 et 1000 euros, seuil porté à 2000 € en cas de mise en oeuvre d’un accord d’intéressement. »

Or et comme nous l’évoquions dans notre flash info du 18 avril, l’article 7 de la LFSS pour 2020 précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond » (I-C).

À la stricte lecture de la loi, le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération. Dans le même sens, au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple (II 2°).

Ainsi, l’instruction confirme l’interprétation particulièrement extensive du Ministère. Or, rappelons que cette interprétation est inopposable en cas de contentieux, ce que ne manque pas de rappeler l’instruction elle-même : « Interprétation à retenir, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge (…) ».

D’ailleurs, très récemment, la Cour de cassation a rappelé qu’une « convention collective, si elle manque de clarté, doit être interprétée comme la loi, c’est à dire d’abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte»[1].

Si « l’objectif social » de l’ordonnance du 1er avril était effectivement de permettre aux employeurs de récompenser les salariés ayant maintenu une activité durant le contexte épidémique, la lettre du texte fait preuve de bien moins de souplesse.

Selon nous, il convient donc de rester vigilants face à une telle interprétation. En effet, en cas de litige, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime pourraient être susceptibles de solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci. À notre sens, il demeure préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » de versement de la PEPA, même relativement faible.

En revanche, lorsqu’une PEPA a déjà été versée avant le 1er avril, il serait possible, comme l’indique l’instruction (5.4), de procéder à un second versement sur le fondement des conditions de travail liées au Covid-19, en excluant les salariés non concernés par celui-ci.

En effet, en telle hypothèse, il ne s’agit que d’une prime unique versée en deux échéances. Tous les salariés éligibles ayant d’ores et déjà bénéficié d’un premier versement, ils ne sont pas exclus purement et simplement du dispositif, quand bien même le second versement ne ferait qu’application du critère de modulation « Covid ».

Le cadre temporel du critère « Covid »

L’instruction (2.5) précise que « La prime peut être modulée pour l’ensemble des salariés ayant continué leur activité durant la période d’urgence sanitaire (qui a débuté le 12 mars 2020) (…) ».

Or, l’état d’urgence sanitaire n’a pas débuté le jeudi 12 mars (qui correspond en réalité à la date fixée pour la période dite « protégée », notamment pour les délais de procédure) mais le mardi 24 mars[2], et cela jusqu’au 24 mai 2020[3]. D’ailleurs, le confinement n’a débuté que le 17 mars. Au 12 mars, il est donc discutable de considérer que les conditions de travail des salariés étaient impactées par le Covid-19.

Il est donc préconisé, pour l’appréciation du critère « Covid » :

  • soit de retenir une date de début au 24 mars, en se référant expressément à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
  • soit de retenir la date du 12 mars, en se référant aux précisions données par l’instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020.
Les congés liés à la parentalité

L’instruction précise (2.4) que pour le seul critère afférent aux conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19, les salariés absents pour des congés liés à la parentalité peuvent être exclus de la prime :

« (…) pour que la prime soit éligible à l’exonération, il n’est pas autorisé d’en réduire le montant à raison des (…) congés au titre de la maternité, de la paternité et de l’accueil ou de l’adoption d’un enfant, ainsi que des congés d’éducation parentale, de présence parentale. La prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11. »

Néanmoins, les dispositions légales telles que modifiées par l’ordonnance du 1er avril continuent de préciser :

« 2° Son montant peut être modulé selon les bénéficiaires en fonction de la rémunération, du niveau de classification, des conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée ou la durée de travail prévue au contrat de travail mentionnée à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Les congés prévus au chapitre V du titre II du livre II de la première partie du code du travail sont assimilés à des périodes de présence effective »

Or, l’instruction évoque elle-même, s’agissant du critère « Covid », la notion de « présence effective » :

« L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de [coquille] prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail. »

Là encore, il sera rappelé que la lettre des dispositions légales prime tant sur la volonté de ses rédacteurs que sur l’interprétation qui en est faite par l’Administration.

Néanmoins, des arguments pourraient tout de même défendre la possibilité d’exclure les salariés en congé lié à la parentalité du « critère Covid » :

  • Le texte indique que les congés liés à la parentalité « sont assimilés à des périodes de présence effective » pour le bénéfice de la prime. Or :
  • le critère de conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, telle que rédigé dans la loi, ne se réfère pas réellement à une condition de présence effective (sinon, le législateur aurait pu préciser une présence effective « durant l’épidémie de covid-19 »), mais vise seulement des conditions de travail particulières ;
  • les salariés absents, quand bien même leur absence serait assimilée à du temps de présence effective, n’ont par définition pas pu voir leurs conditions de travail impactées par l’épidémie, contrairement aux salariés en télétravail ou présents sur le terrain ;
  • Les salariés absents ne sauraient invoquer une quelconque discrimination dès lors que toutes les absences sont traitées de la même manière[4].

Ainsi, le risque principal serait non celui – mesuré – de la discrimination mais davantage celui d’un rappel de prime sollicité par les salariés en congés liés à la parentalité, suivant les termes de l’article 7 de la LFSS. Là encore, le fait d’allouer un montant « plancher » à tous les salariés, même faible, permettrait d’amoindrir les risques contentieux.

Si une PEPA a déjà été versée et qu’un complément est envisagé, peut-on subordonner le versement d’un complément de prime à une « rallonge » des financeurs ?

Selon nous, rien ne s’oppose à ce qu’il soit précisé, dans l’avenant à l’accord collectif ou dans la DUE instituant le complément de prime, que son versement soit subordonné à l’acceptation expresse de l’autorité de tutelle d’une prise en charge budgétaire supplémentaire.

En tel cas, l’acte est conclu sous condition suspensive d’un accord exprès des financeurs. À défaut d’avoir obtenu un tel aval écrit dans un délai fixé par l’avenant ou la DUE, ce dernier ou cette dernière serait caduc.

À noter : l’instruction indique que « Les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE. » À notre sens, il s’agirait d’une seconde DUE « complémentaire » à la première et non d’un avenant à celle-ci. En effet, la jurisprudence se montre réfractaire, en dehors de toute dénonciation régulière, à la possibilité de modifier une décision unilatérale, quelle qu’elle soit.

Enfin, l’instruction rappelle une distinction qu’il convient d’opérer :

  • Si une PEPA a déjà été versée sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 dans sa version antérieure au 1er avril 2020, la structure pourra envisager un versement complémentaire sur le seul fondement du critère des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 ;
  • Si l’accord ou la DUE instituant la PEPA est conclu à partir du 1er avril 2020, il est possible de prévoir plusieurs échéances de versement mais les critères d’attribution doivent être strictement identiques pour chacune des échéances.
Question fréquente : quelle valeur juridique pour cette instruction interministérielle ?

S’il convient d’adopter la plus grande prudence vis-à-vis des précisons diffusées sur les sites internet ministériels ou de l’URSSAF, l’instruction du 15 janvier 2020 a été publiée le 16 mars parmi la liste des documents opposables sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé ainsi qu’au bulletin officiel de ce même Ministère. Cela rendait le texte opposable à l’Administration en cas de contrôle, même en l’absence de « double publication » sur le site « circulaires.legifrance.gouv.fr »[5].

À ce jour, l’instruction n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 n’a été publiée que sur le site internet de la sécurité sociale, qui est inopposable à l’Administration en cas de contrôle. Néanmoins, la publication « officielle » de l’instruction du 15 janvier a pris du temps (2 mois). Il devrait donc en être de même pour celle du 16 avril, dont la publication est attendue afin de sécuriser, au moins vis-à-vis de l’URSSAF, les interprétations administratives. [Mise à jour : l’instruction a été publiée sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé le 15 mai 2020]

[1] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467
[2] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19
[3] Cette date devrait être prorogée au 24 juillet 2020, selon le projet de loi actuellement soumis au Parlement
[4] Par exemple : Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311
[5] CRPA, art. L.312-3 et D.312-11

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Flash Info

Covid-19 : Projet d’ordonnance portant diverses dispositions sociales et foire aux questions à destination des ESSMS

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 15 avril 2020, date de sa publication.

Après une semaine de disette législative, étaient au menu du Conseil des Ministres deux ordonnances : l’une « portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (disponible ici), l’autre « portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (non diffusée).
 
Également à l’ordre du jour, une foire aux questions actualisée relative aux consignes applicables dans les ESSMS PA/PH (disponible ici).
 
Parmi les informations à retenir :
 
Simplification (ou presque) de la procédure d’agrément des accords collectifs
 
Entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, la procédure d’agrément des conventions collectives et accords d’entreprise ou d’établissement (article L. 314-6 du CASF) est « simplifiée ».
 
Pendant cette période, l’avis de la commission nationale d’agrément est réputé rendu, ce qui permet un gain de temps conséquent dans la procédure.
 
Ce qui ne change pas : la demande d’agrément doit toujours être effectuée (via la plateforme Demat-Agrément) et l’accord collectif ne prend toujours effet qu’après agrément du ministre chargé de la santé et du ministre chargé de l’action sociale.
 
Attention, cette « procédure accélérée » ne s’applique qu’aux accords collectifs « dont l’objet est exclusivement de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service pour la durée de l’état d’urgence » : il s’agit, par exemple, des accords collectifs relatifs à l’imposition des congés payés par l’employeur, ou encore des accords relatifs au télétravail pendant cette même période.
 
Ce critère de « conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service » étant relativement flou et non explicité par l’ordonnance, nous préconisons d’indiquer expressément :
 
en préambule de l’accord, qu’il est conclu afin de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement/service durant l’état d’urgence ;dans les dispositions finales de l’accord, une clause relative à l’agrément, précisant que l’accord sera soumis à la procédure d’agrément conformément à l’article L.314-6 du CASF, l’avis de la commission nationale d’agrément étant réputé rendu conformément à l’ordonnance (…).

De plus, les autres accords collectifs demeurent soumis à la procédure habituelle, nécessitant l’avis de la CNA : il pourrait ainsi s’agir des accords collectifs et décisions unilatérales relatifs à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat… y compris nouvelle formule « COVID-19 » !

Réduction des délais de conclusion des accords collectifs

L’ordonnance ne concerne que les accord collectifs :

  • conclus jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ;
  • dont l’objet est exclusivement de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ainsi qu’aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation.

Sont notamment concernés les délais suivants :

  • Dans les structures dotées de DS : lorsqu’un accord collectif minoritaire est conclu (signature par des OS représentatives entre 30 % et 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections), la demande de consultation des salariés par ces OS peut être effectuée dans les 8 jours à compter de la signature de l’accord. Le délai à compter duquel la consultation peut être organisée est réduit à 5 jours ;
  • Dans les structures d’au moins 50 salariés dépourvues de DS : les élus qui souhaitent négocier disposent d’un délai de 8 jours pour le faire savoir (au lieu d’un mois). À l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les salariés mandatés ou, à défaut, avec des salariés élus non mandatés ;

Dans les structures de moins de 11 salariés : le délai minimum de 15 jours pour consulter le personnel sur le projet d’accord collectif est réduit à 5 jours.
 
Durée du travail
 
De façon très surprenante, la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé indique :
 
« A quelles règles du droit du travail les ESSMS peuvent-ils déroger ?
 
En application de la loi du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de COVID, les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont autorisés à fixer des durées maximales de travail et/ou minimale de repos dérogatoires par rapport à celles définies dans leurs conventions collectives, dans les limites suivantes :

  1. La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures ;
  2. La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
  3. La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à 9 heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
  4. La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à 60 heures ;
  5. La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail peut être portée jusqu’à 48 heures ;
  6. La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à 44 heures. »
     
    Pourtant, la loi visée par le Ministère habilite « seulement » le gouvernement à permettre, par ordonnance, de déroger à ces règles dans certains secteurs « particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale ».
     
    Les dérogations mentionnées sont prévues par l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020.
     
    Or, à ce jour, aucun décret relatif aux secteurs d’activité concernés par les dérogations n’est encore publié… Est-ce l’annonce quelque peu anticipée d’un décret à paraître dans les prochains jours (ou prochaines heures) ?
     
    ⛔️ Attention : ce document n’ayant aucune valeur réglementaire, il est absolument impératif d’attendre la parution du décret pour mettre en œuvre de telles dérogations.
     
    Activité partielle
      
    La « foire aux questions », en contradiction avec les premières affirmations ministérielles, mais en conformité avec les dispositions légales qui n’excluent pas expressément les ESSMS, précise :
     
    « Les ESSMS doivent maintenir autant que de possible la continuité des accompagnements pour les personnes accompagnées. L’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux adaptations des règles d’organisation et de fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux a prévu à cette fin le maintien de leurs financements, même en cas de sous activité.
    Lorsque la situation le nécessite, les ESSMS sont néanmoins éligibles au dispositif de chômage partiel. Cette solution doit être mobilisée en dernier recours après avoir étudié les logiques de coopération territoriale entre opérateurs qui pourraient être mises en place (mutualisation de services et interventions en établissement en particulier). 
    »
     
    Il est également précisé :
     
    « Il est possible de solliciter une allocation d’activité partielle pour un salarié se trouvant dans l’impossibilité de travailler, dès lors qu’il est dans l’un des cas suivants :
    • baisse d’activité/difficultés d’approvisionnement ;
    • impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de [la]
    santé des salariés (télétravail, geste barrière …).
    Afin de pouvoir attester d’une sous-activité, il est nécessaire d’apporter des éléments matériels de fait éclairants sur la sous-activité liée au Covid-19 (par exemple toute annulation formelle, en lien avec les consignes gouvernementales de priorisation des activités).(…) 
    »

Or, à la lecture de l’article L.5122-1 du Code du travail, l’activité partielle revêt un caractère collectif sauf :

  • lorsque l’activité partielle consiste en une réduction de l’horaire de travail, dès lors qu’il y a une alternance parmi les salariés successivement placés en AP ;
  • lorsque le salarié concerné est le seul de son « service » : il s’agirait, par exemple, d’un cuisinier seul dans son service de restauration.

Le Ministère du Travail aurait récemment indiqué qu’un nouveau texte serait prochainement publié afin de permettre à l’employeur de viser dans sa demande d’AP un salarié pris individuellement, et non plus seulement « tout ou partie de l’établissement ».
 
Aucun texte n’ayant toutefois été publié à ce sujet, il convient de rester prudent et d’expliquer très précisément les motifs conduisant à procéder à une telle demande individuelle.