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Adoption du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire : décryptage

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire (dit « projet de loi obligation vaccinale et passe sanitaire ») a été définitivement adopté ce dimanche 25 juillet par le Parlement.

Le texte, disponible ICI, compte de nombreux changements par rapport aux premières annonces gouvernementales et au projet initialement adopté par l’Assemblée nationale (voir notre flash info du 23 juillet). La rédaction définitive laisse également place à des incertitudes et difficultés d’interprétation inopportunes pour les employeurs devant gérer la mise en œuvre de ces mesures durant la période de congés estivaux.

Décryptage des principales mesures sociales du texte liées notamment au « passe sanitaire » et à l’obligation vaccinale.

Passe sanitaire dans les ESSMS ?

Le chapitre 1 de la loi concerne les « dispositions générales » applicables à de nombreux secteurs dont les ESSMS, s’agissant en particulier du passe sanitaire. À la différence du chapitre 2 de la loi qui liste d’ores et déjà les établissements concernés par l’obligation vaccinale, la mise en œuvre du passe sanitaire est conditionnée à un décret du Premier ministre à paraître.

Par conséquent et à la lecture du texte, certains ESSMS pourraient à la fois être soumis aux dispositions relatives au passe sanitaire (Chapitre 1) et à l’obligation vaccinale (Chapitre 2).

Dans ce contexte, l’articulation entre ces dispositions ne serait pas sans difficulté puisque les conséquences juridiques pour les salariés « en défaut » diffèrent sensiblement selon qu’il s’agisse de l’absence de passe sanitaire ou de vaccination.

Il conviendra naturellement d’attendre le contenu des dispositions réglementaires pour être fixé.

  • Structures concernées par le passe sanitaire : la liste réglementaire en attente

Jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut notamment subordonner l’accès à certains lieux à la présentation du « passe sanitaire » : résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19, justificatif de statut vaccinal ou certificat de rétablissement.

Au sein des services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, le pass sanitaire pourra ainsi être applicable :

  • Dès la promulgation de la loi, au public, sauf en cas d’urgence, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
  • À compter du 30 août 2021, aux « personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue » : le texte ne définit pas quelles sont ces « intervenants » mais il devrait s’agir des professionnels et bénévoles, comme le soulignait le Conseil d’État dans son avis du 20 juillet ;
  • À compter du 30 septembre 2021, aux mineurs de plus de douze ans.

Par conséquent, tous les ESSMS ne seront pas concernés : il conviendra d’attendre le décret pour connaître la liste des structures concernées, le pouvoir réglementaire devant déterminer cette liste en fonction de la vulnérabilité du public accueilli.

  • Conséquences pour les salariés non titulaires du passe sanitaire dans les ESSMS concernés

Lorsqu’un salarié travaillant dans une structure soumise au passe sanitaire ne présente pas les justificatifs requis, il peut, avec l’accord de son employeur, poser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. Ni le salarié ni l’employeur ne sont ainsi dans l’obligation d’accepter une telle pose de congés.

À défaut ou si ces jours de congés sont insuffisants, l’employeur notifie au salarié, le jour même et par tout moyen (SMS, mail, courrier remis en main propre…) la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis. En pratique, cette situation risque de poser de sérieuses difficultés liées à la gestion du remplacement du salarié et à sa reprise « sans délai » du travail une fois les justificatifs produits.

Par suite, lorsque cette situation se prolonge au‑delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

En revanche, le Parlement s’est accordé pour abandonner la possibilité de licencier pour cause réelle et sérieuse le salarié qui ne pourrait plus exercer son activité.

De façon pour le moins surprenante, les parlementaires ont conservé la faculté de rupture anticipée du CDD et du contrat de mission à l’initiative de l’employeur.

Interrogations. En premier lieu, le texte ne précise pas les modalités de l’entretien lié à la suspension du contrat de travail : dans quel délai doit-il être tenu ? Le salarié peut-il être assisté et le cas échéant par qui ? Dès lors que le salarié ne peut avoir accès à l’établissement faute de passe sanitaire, peut-il avoir lieu au téléphone ou en visio ? Un compte-rendu doit-il être établi ?

Par ailleurs, si l’employeur est tenu d’échanger avec le salarié sur les « possibilités d’affectation » sur un autre poste non soumis à l’obligation de passe sanitaire, quelle est la portée réelle de cette obligation ? L’employeur encourt-il un risque lié à un défaut de « reclassement temporaire », au-delà de la seule question de l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail et alors même que la situation résulte du fait du salarié ?

Aussi et de façon paradoxale, ces dispositions apparaissent à la fois plus légères et plus étendues que les procédures « classiques » de reclassement – non temporaire – liées à l’inaptitude ou au licenciement économique :

  • Plus légères, car textuellement, le législateur ne soumet pas à l’employeur une obligation de reclassement, l’étude des possibilités d’affectation n’étant qu’un « sujet » d’échange avec le salarié sur les moyens de régulariser sa situation. Or, l’on voit mal comment il appartiendrait à l’employeur d’être tenu de régulariser lui-même, par le biais d’une réaffectation, la situation du salarié résultant de son propre fait ;
  • Plus étendues, car le texte se veut particulièrement lacunaire : tel que rédigé, la réaffectation pourrait être envisagée sur des postes non « équivalents », comme cela est le principe en matière de reclassement. L’emploi de l’adverbe « notamment » sous-entend également que d’autres moyens de régularisation pourraient être envisagés, comme le recours au télétravail total ou partiel.

Contrairement à ce qui est prévu pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale (v. ci-après), le texte ne précise pas que la période de suspension contractuelle pour défaut de passe sanitaire ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté, ni que le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

Obligation vaccinale dans les ESSMS

  • Personnels soumis à l’obligation vaccinale

Doivent notamment être vaccinés contre la covid‑19, sauf contre‑indication médicale reconnue :

  •  les personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé (art. L. 6111‑1 du CSP), les centres de santé (art. L. 6323‑1 du CSP) et les maisons de santé (art. L. 6323‑3 du CSP), les ESMS mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312‑1 du CASF, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail, les établissements mentionnés à l’article L. 633‑1 du CCH destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées qui ne relèvent pas des ESMS mentionnés aux 6° et 7° du I de l’article L. 312‑1 du CASF, les résidences‑services (art. L. 631‑13 du CCH), les habitats inclusifs (art. L. 281‑1 du CASF) ;
  • Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du CSP ainsi que les personnes faisant usage du titre de psychologue, de psychothérapeute, d’ostéopathe ou de chiropracteur ;
  • Les étudiants des établissements préparant à l’exercice de ces professions ainsi que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces professionnels.

Un décret doit déterminer les conditions de vaccination contre la covid‑19 de ces personnes, les différents schémas vaccinaux et le nombre de doses requises.          

Si cette obligation s’applique à compter du lendemain de la publication de la loi, les parlementaires ont prévu une période transitoire :

  • Jusqu’au 14 septembre 2021, le personnel concerné pourra travailler en présentant le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif au covid-19 (pour sa durée de validité) ;
  • À partir du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre 2021, sont autorisées à exercer leur activité les personnes soumises à l’obligation vaccinale qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19.

À noter que contrairement au passe sanitaire, aucune limitation de durée n’est prévue pour l’obligation vaccinale. Toutefois, un décret pris après avis de la Haute Autorité de santé pourra, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, suspendre l’obligation vaccinale pour tout ou partie des personnes concernées (à l’image de la suspension opérée en 2006 pour le vaccin contre la grippe et en 2020 pour la typhoïde).

Ainsi, l’obligation vaccinale ne concerne pas que les soignants. Comme l’exposait déjà l’étude d’impact du projet de loi, « l’obligation s’applique aux professions réglementées comme aux professions non réglementées qui sont susceptibles d’être le plus en contact avec les publics fragiles, plus sensibles au virus du SARS-CoV-2. Cette obligation permettra de limiter le risque de contamination par des professionnels ou bénévoles des secteurs sanitaires, social et médicosocial ou au sein des structures dans lesquelles ces personnes exercent leur activité. »

En revanche, l’obligation vaccinale ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes soumises à l’obligation vaccinale exercent ou travaillent.

De notre lecture, les personnels des sièges administratifs ne devraient pas non plus être concernés dès lors qu’ils n’exercent pas leur activité dans l’un des ESSMS listés par la loi.

À noter également que lorsque l’employeur constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité depuis plus de trente jours, il doit en informer le conseil national de l’ordre dont ce professionnel relève.

  • Conséquences pour les salariés non vaccinés

La rédaction du texte définitif soulève des incertitudes, dans la mesure où les conséquences sur le contrat de travail prévues en matière de passe sanitaire (Chapitre 1) ne sont pas reprises dans les mêmes termes en matière d’obligation vaccinale (Chapitre 2).

Le texte prévoit que lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité compte tenu du non-respect de l’obligation vaccinale, il doit l’informer sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, à savoir la suspension de celui-ci sans rémunération, ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

Comme pour le défaut de passe sanitaire, le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer faute de vaccination peut mobiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. En revanche, le texte ne prévoit pas d’obligation de convoquer le salarié à un entretien et d’échanger avec lui sur les facultés de réaffectation au sein de l’entreprise.

Là encore, la suspension du contrat de travail cesse de plein droit dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Cette fois, le texte précise expressément que cette période de suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (disposition d’ordre public).

Comme pour le passe sanitaire, la possibilité de licencier pour une cause réelle et sérieuse le salarié ne respectant pas l’obligation vaccinale a été supprimée.

Toutefois, la faculté de rupture anticipée du CDD à l’initiative de l’employeur pour défaut de vaccination n’est pas prévue. En revanche, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

Autres dispositions

  • Autorisation spéciale d’absence rémunérée

Une autorisation d’absence rémunérée et assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou liés à l’ancienneté est octroyée :

‒ Aux salariés, stagiaires et agents publics se rendant aux rendez‑vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid‑19 ;

‒ Au salarié, au stagiaire ou à l’agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez‑vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid‑19.

  • Information et consultation du CSE

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur informe, sans délai et par tout moyen, le CSE (ou le cas échéant le CSEC) des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations liées au passe sanitaire et à l’obligation vaccinale.

L’avis du CSE – qui implique donc une consultation – peut intervenir sous un mois (contre 2 mois initialement prévus) à compter de la communication par l’employeur des informations sur lesdites mesures.

Saisine du Conseil constitutionnel

Comme attendue, une première saisine du texte vient d’être enregistrée par le Conseil constitutionnel, lequel a d’ores et déjà précisé qu’il rendra sa décision le 5 août.

La promulgation de la loi est donc logiquement attendue pour le 6 août.

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Flash Info

Les avancées du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire (ou « passe sanitaire et obligation vaccinale ») a été adopté cette nuit en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le texte adopté est disponible ICI (avec lien vers les amendements adoptés en séance publique).

Les principales modifications, en lien avec l’avis récent du Conseil d’État, sont les suivantes :

● Doivent être vaccinés contre la covid-19, sauf contre-indication médicale reconnue, l’ensemble des personnes visées à l’article 5 de la loi, dont notamment les personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du CSP et dans les ESMS mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du CASFà l’exception des travailleurs handicapés d’ESAT et des personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux.

● Ces personnes doivent établir satisfaire à leur obligation vaccinale en présentant le justificatif de statut vaccinal sous une forme permettant seulement à leur employeur de s’assurer que ces personnes ont satisfait à cette obligation, lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. Pour les autres personnes concernées, les ARS compétentes accèdent aux données relatives au statut vaccinal de ces mêmes personnes, avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie.

● Les personnes soumises à l’obligation vaccinale peuvent autoriser leur employeur ou l‘ARS compétente à conserver le justificatif de statut vaccinal concernant la covid 19 jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale.

Il pourra être opportun d’élaborer un « formulaire-type » à diffuser auprès des établissements pour recueillir l’accord des personnels concernés.

● Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité.

Cette responsabilité peut avoir des enjeux conséquents, vis-à-vis des autres salariés (obligation de sécurité, potentielle faute inexcusable) comme des usagers.

● Lorsqu’un salarié ne présente pas les justificatifs et s’il ne choisit pas de mobiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payésce dernier lui notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Tel que formulé, il apparaît que l’employeur a l’obligation de procéder à la notification de suspension du contrat de travail du salarié concerné (par mail, SMS, lettre remise en main propre…).

Lorsque cette situation se prolonge pendant une durée de 3 jours, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation.

La convocation à cet entretien apparaît obligatoire. Les modalités de cet entretien ne sont pas précisées (notamment l’assistance ou non du salarié, l’existence d’un délai entre la convocation et l’entretien ou encore la faculté d’entretien à distance).

● Le fait pour un salarié de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée cumulée supérieure à l’équivalent de deux mois de journées travaillées suivant le non-respect de l’obligation justificatifs peut être un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement. Dans ce cas, l’employeur respecte les modalités et conditions définies pour le licenciement pour motif personnel et, pour les salariés protégés, à la procédure d’autorisation auprès de l’administration.

La mention « peut » et non « doit » sous-entend une simple faculté pour l’employeur, lequel pourrait décider de maintenir le contrat de travail du salarié (par exemple en s’accordant sur un congé sans solde). En cas de licenciement et à défaut de précision contraire, le salarié devrait être éligible à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement mais pas à l’indemnité compensatrice de préavis, dans la mesure où il est dans l’impossibilité de l’effectuer.

●  Le CDD peut également être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative de l’employeur, sans que des dommages-intérêts pour rupture anticipée ne soient dus. L’indemnité de fin de contrat reste due, à l’exclusion de la période de suspension liée au défaut de présentation des justificatifs. Il en va de même pour les contrats de mission.

●  Le CSE (ou le cas échéant le CSEC) doit être informé et consulté sur les modalités de mise en œuvre de l’obligation vaccinale ainsi que de la subordination de l’accès des personnes au sein de la structure à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19, en tenant compte d’une densité adaptée aux caractéristiques des lieux concernés, y compris à l’extérieur, pour permettre de garantir la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus

Pourraient notamment être utilement soumis au CSE le formulaire d’autorisation remis au salarié pour la conservation du justificatif de statut vaccinal ou les modalités de l’entretien sur les modalités de régularisation.

Le projet prévoit que cette consultation pourra être réalisée après la décision de l’employeur et ce dans un délai de 2 mois à compter de la mise en place des mesures de contrôle

Le projet prévoit, par contre, que le CSE est informé sans délai des mesures de contrôle

Prochaine étape : l’examen du projet de loi en première lecture devant le Sénat ce vendredi 23 juillet !

L’équipe Picard Avocats

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Newsletters

L’ESSentiel – Juin 2021

Le 30ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le compte à rebours de l’avenant 43 dans l’Aide à Domicile, l’amorce de réunions de chantier sur les fondations d’un socle conventionnel commun, les avancées de la PEPA, les aménagements en matière d’entretiens professionnels, de visites médicales et de congés, l’actualisation du BOSS sur le télétravail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le droit d’alerte économique du CSE.

Bonne lecture !

L’équipe Picard Avocats

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Webinaire

[Webinaire] Le droit d’alerte économique du CSE

Le 24 juin 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire relatif à l’expert du CSE en matière économique. 45 minutes pour faire le point sur la question sous un angle juridique et pratique !

Intervenants :

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Newsletters

L’ESSentiel – Mai 2021

Le 29ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question du maintien des instances représentatives du personnel conventionnelles depuis la mise en place du CSE, l’égalité de traitement face aux avancées de la mission Laforcade, les derniers agréments, les précisions ministérielles (ou pas) concernant la future PEPA, le nouveau registre des accidents bénins, l’obligation de sensibilisation aux gestes de survie, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur l’autorisation d’absence pour enfant malade.

Bonne lecture !

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Enquête interne, le nouvel enjeu des entreprises en matière de harcèlement ?

Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 520 du 14 mai 2021

Conséquence de la progression du contentieux relatif au harcèlement moral et sexuel, l’enquête interne occupe aujourd’hui une place prépondérante en la matière et répond à un double enjeu pour l’employeur : satisfaire à son obligation de sécurité à l’égard de la victime supposée et élaborer le fondement d’éventuelles mesures disciplinaires à l’encontre de l’auteur présumé.

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Présidence du CSE : qui est compétent ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 196 d’avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

La désignation de la personne appelée à présider le comité social et économique (CSE) est loin d’être anodine. En effet, le bon fonctionnement de l’instance, ainsi que la régularité de ses réunions et consultations dépendent d’elle.

La question de la personne habilitée à présider le comité social et économique (CSE) présente de réels enjeux pour les associations. Enjeu pratique, puisqu’un dialogue social efficient implique que les élus aient un interlocuteur compétent pour mener les informations et les consultations de l’instance. Enjeu juridique, puisqu’une présidence assurée par une personne non compétente peut emporter l’annulation des consultations effectuées et être constitutive d’un délit d’entrave.

Principes applicables

La loi prévoit seulement que le CSE est présidé par l’employeur ou son représentant [1]. Dans les associations, le pouvoir de représentation de l’employeur découle des statuts. En règle générale, cette compétence est dévolue au président. En pratique, il est rare qu’il assure lui-même ce rôle qui est plus fréquemment dévolu à un dirigeant « de terrain », tel que le directeur général (pour le CSE ou le CSE central) ou un directeur (pour le CSE d’établissement).

Si le président du CSE n’est pas celui de l’association, il convient de formaliser une délégation de pouvoir dans le respect des dispositions statutaires. Dans tous les cas, ce représentant doit disposer de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour assurer son rôle. Cela implique que le délégataire puisse engager l’association par ses déclarations, dispose du pouvoir de prendre des décisions de façon autonome, ainsi que de connaissances lui permettant d’informer les élus et de répondre à leurs interrogations.

Vers un assouplissement de la jurisprudence ?

Dans une récente affaire, un comité d’entreprise demandait l’annulation de réunions présidées par des salariés mis à disposition dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif [2], avec octroi d’une délégation de pouvoir du président pour présider l’instance. La Cour de cassation rappelle que « l’employeur peut déléguer cette attribution qui lui incombe légalement, à la condition que la personne assurant la présidence par délégation ait la qualité et le pouvoir nécessaires à l’information et à la consultation de l’institution représentative du personnel (IRP), de nature à permettre l’exercice effectif des prérogatives de celle-ci ». Tout en précisant pour la première fois que « peu important que le délégataire soit mis à disposition de l’employeur par une autre entreprise »[3].

Dans le même sens, la cour d’appel de Versailles a récemment jugé que la loi n’impose pas que le président de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) soit nécessairement un salarié de l’entreprise, dès lors que la délégation est donnée à « une personne qui en raison de ses liens et missions n’est pas étrangère à l’entreprise et qui par ailleurs présente les compétences nécessaires pour être un interlocuteur utile des représentants du personnel » [4].

Faut-il en déduire que la jurisprudence entend élargir le schéma déjà admis d’une présidence du comité par des salariés d’un même groupe, à toute personne extérieure à l’association – comme un manager de transition prestataire –, dès lors que les critères de validité de la délégation de pouvoir sont remplis ?

Outre le fait que l’affaire soumise à la Cour de cassation, rendue en référé, concernait exclusivement une situation de prêt de personnel à but non lucratif, les deux entreprises ayant mis à disposition les salariés n’étaient pas étrangères à l’association concernée puisqu’ayant le même dirigeant et appartenant au même groupe. Dans l’attente de précisions, la prudence est donc de mise.

Anticipez tout empêchement

Le président du CSE est membre de droit de cette instance et sa présence aux réunions est obligatoire. Ce principe emporte plusieurs conséquences. Si le président est absent et qu’il ne se fait pas remplacer, le comité ne peut pas valablement siéger. S’il se soustrait à son obligation de présidence du CSE, il s’expose au délit d’entrave. S’il est défaillant, et à la demande d’au moins la moitié de ses membres, le CSE peut être convoqué par l’inspecteur du travail et siéger sous sa présidence (en général, l’inspecteur du travail se borne à rappeler l’employeur à l’ordre pour qu’il respecte ses obligations). Il est donc opportun de prévenir un empêchement du président, qu’il soit ponctuel ou de plus longue durée, afin d’assurer la continuité du fonctionnement de l’instance. Cette anticipation peut utilement résider dans la signature d’une délégation principale pour le président habituel du CSE d’une part, et d’une délégation subsidiaire pour la personne appelée à le suppléer d’autre part. Le cas échéant, il est recommandé de communiquer ces documents au CSE pour prévenir tout risque de contestation.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

[1] Code du travail, article L2315-23
[2] Code du travail, article L8241-2
[3] Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 19-18.681
[4] CA Versailles, 12 mars 2020, n° 19/02628

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Pouvoir de licencier dans les associations : la piqûre de rappel de la Cour de cassation

Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 517 du 5 avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article.

Cass. soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 19-16.113, arrêt n° 8 F-D
Dès lors que la directrice générale de l’association n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu le mandat spécial du conseil d’administration prévu par les statuts associatifs, ce manquement est insusceptible de régularisation et le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

Les faits

La directrice générale de l’Union départementale des associations familiales (UDAF) des Bouches-du-Rhône, association loi 1901, bénéficiait d’une délégation de pouvoir générale en matière de gestion des ressources humaines, signée par le président de l’association et précisant que « Le directeur dispose du pouvoir disciplinaire. Il peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président ». Le président a donné pouvoir et autorisé la directrice générale à engager une procédure de licenciement pour faute grave à l’encontre d’un salarié et à signer en son nom les courriers relatifs à cette procédure. La lettre de licenciement du salarié a ainsi été signée par la directrice générale « pour le Président de l’UDAF et par délégation ». Contestant le bienfondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les demandes et argumentations

Dans cette affaire, les statuts associatifs prévoyaient que le conseil d’administration (CA) de l’association a tous les pouvoirs utiles au fonctionnement de cette dernière et qu’il peut déléguer une partie de ceux-ci au bureau. Les dispositions statutaires précisaient également que le président représente l’UDAF en justice et dans tous les actes de la vie civile, pour lesquels il dispose d’une délégation permanente. En l’absence du président, la représentation de l’UDAF est exercée par un vice-président ou un délégué mandaté spécialement par le conseil d’administration à cet effet.

Interprétant ces dispositions, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré que le salarié déduisait à juste titre des statuts que la directrice générale n’avait pas qualité, en l’absence du président de l’UDAF, pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable et la lettre de rupture, n’ayant pas été mandatée spécialement par le conseil d’administration pour exercer la représentation de l’association dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement qui s’analyse en un acte de la vie civile.

Pourtant, l’UDAF indiquait que la délégation de pouvoir consentie par le président à la directrice générale avait été spécialement validée par le conseil d’administration, produisant à cet effet des procès-verbaux de l’organe ainsi que trois attestations du président et de deux administrateurs. Selon les juges du fond, ces éléments étaient insuffisants à établir la réalité du mandat spécial exigé par les statuts, ne précisant pas le contenu de la délégation de pouvoir accordée à la directrice générale et ne portant mention que de deux signatures d’administrateurs ainsi qu’une autre signature dont l’identité du signataire n’apparaissait pas.

L’employeur a formé un pourvoi contre cet arrêt, invoquant une violation des articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail.

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation n’a pas suivi les arguments développés par l’employeur, jugeant tout d’abord non fondés sur un moyen sérieux de cassation les arguments de l’employeur selon lesquels le mandat spécial n’est soumis à aucune règle de forme, la délégation de pouvoir donnée par le président à la directrice générale était claire et précise en ce qu’elle prévoyait expressément que celle-ci « dispose du pouvoir disciplinaire (…) et peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président », cette délégation ayant été validée à l’unanimité par le conseil d’administration et n’exigeant pas d’établir un mandat distinct.

Par suite, la Cour juge que « la cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. »

  • La sévérité jurisprudentielle au sein du secteur associatif

Cette décision s’inscrit dans la droite lignée de la position de la Cour de cassation depuis de nombreuses années. À cet égard, le constat est celui d’une particulière sévérité : quand bien même le licenciement serait justifié par une cause réelle et sérieuse, si le signataire de la lettre de licenciement n’avait pas compétence pour procéder à la rupture du contrat de travail, cette dernière est injustifiée sans qu’aucune régularisation ne soit possible (Cass. soc., 4 avril 2016, n° 04-47.677). Ainsi, le défaut de pouvoir du signataire n’est pas une simple irrégularité procédurale mais une cause de licenciement injustifié ouvrant droit, pour le salarié, à des dommages-intérêts suivant le « barème » fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail.

Cette sévérité, spécifique au secteur associatif, a d’ailleurs conduit l’association Les Républicains (le parti politique) a formuler une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ainsi rédigée : « L’article L. 1232-6 du code du travail, tel qu’interprété par la jurisprudence constante de la Cour de cassation, est-il contraire au principe d’égalité, garanti par les articles 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 2 de la constitution, et au principe fondamental reconnu par les lois de la République de liberté d’association, en ce qu’il impose que, dans les associations et contrairement aux sociétés, le signataire de la lettre de licenciement doit être l’organe désigné à cette fin par les statuts ou la personne qu’il délègue expressément à cette fin dans le respect des statuts ? ». La Cour n’a pas renvoyé la question, jugeant que cette disposition « a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2019-787 QPC du 7 juin 2019 rendue par le Conseil constitutionnel ; qu’aucun changement de circonstances de droit ou de fait n’est depuis intervenu qui, affectant la portée de la disposition législative critiquée, en justifierait le réexamen » (Cass. soc., 6 novembre 2019, 19-15.632). Or, si le Conseil constitutionnel a effectivement jugé l’article L. 1232-6 du code du travail conforme à la Constitution, il n’était nullement question de l’interprétation très stricte faite de cet article par la Cour de cassation s’agissant spécifiquement des associations.

Une subtilité est toutefois à relever s’agissant de la convocation à l’entretien préalable : la Cour de cassation juge qu’il « entre dans les attributions du président d’une association, sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, de mettre en oeuvre la procédure de licenciement » (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213). Or, cette mise en œuvre commence dès la convocation à l’entretien préalable qui doit être signée par la personne ayant pouvoir à cet effet. Toutefois et conformément aux dispositions de l’article L. 1235-2 du Code du travail dans sa version applicable depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’irrégularité résultant d’un manquement lié à cette convocation n’est pas sanctionnée par un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais par une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire.

Au demeurant, la décision du 6 janvier 2021 confirme une jurisprudence constante qui doit inciter les associations et fondations, avant l’engagement d’une procédure de licenciement, à vérifier leurs statuts et l’existence d’une éventuelle délégation de pouvoir.

  • La vérification systématique des dispositions statutaires

Au sein des associations et fondations, les statuts – et le règlement intérieur associatif s’il existe – régissent les pouvoirs et compétences respectives de l’assemblée générale, du conseil d’administration, de son bureau et notamment de son président.

En pratique, on constate que la détermination de la personne disposant du pouvoir de licencier, et plus généralement habilitée à gérer le personnel, n’est que peu fréquemment anticipée par les rédacteurs des statuts associatifs. En effet, il est assez rare de lire des dispositions statutaires précisant clairement quel est l’organe compétent en la matière.

La Cour de cassation juge de façon constante que dans le silence des statuts et sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, le pouvoir de mettre en œuvre la procédure de licenciement entre dans les attributions du président de l’association (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213 ; Cass. soc., 6 novembre 2019, n° 18-22.158). Il en va de même si le président décide spontanément de consulter le conseil d’administration sur un projet de licenciement : s’il ne s’agit pas d’une obligation statutaire, le président n’est pas lié par la décision de cet organe (Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-15.296).

La situation est plus délicate lorsque les dispositions statutaires ne sont pas silencieuses, mais ambiguës. Dans cette hypothèse, le pouvoir d’interprétation des juges est nécessairement source d’insécurité juridique.

Par exemple, dans une affaire récente, les statuts associatifs prévoyaient que « le Conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour gérer, diriger et administrer l’association sous réserve de ceux statutairement réservés aux assemblées générales » et que « Le Président (…) fait exécuter les décisions arrêtées par le Bureau et le Conseil d’administration. Il veille au bon fonctionnement de l’association qu’il représente dans ses rapports avec les milieux économiques, avec les collectivités territoriales, les administrations et les actes de la vie civile. Il est investi de tous pouvoirs à cet effet, sous réserve des attributions délivrées par les présents statuts aux assemblées générales et au Conseil d’administration (…). il peut déléguer certaines de ses prérogatives dans le cadre d’une délégation de pouvoirs ou de signature ». Alors que la Cour d’appel de Reims avait considéré que le pouvoir de licencier relevait de « ceux largement dévolus au conseil d’administration, le président devant agir dans le respect de ceux ressortissant à cet organe », la Cour de cassation a considéré que « les statuts de l’association ne contenaient aucune disposition spécifique relative au pouvoir de recruter ou de licencier un salarié, à l’exception de la nomination et de la révocation du directeur général de l’association par le conseil d’administration, de sorte qu’il entrait dans les attributions de son président de mettre en œuvre la procédure de licenciement susvisés » (Cass. soc., 14 octobre 2020, n° 19-18.574).

Aussi et suivant une logique de « parallélisme », si les statuts prévoient que tel organe est compétent pour nommer une personne, ce même organe est nécessairement compétent pour la démettre de ses fonctions (Cass. soc., 2 octobre 2019, n° 17-28.940).

  • La vérification de l’existence d’une délégation de pouvoir et de sa validité

À l’instar des sociétés, la délégation de pouvoir est un outil organisationnel, managérial et de sécurisation juridique incontournable au sein des associations. Au sein des établissements sociaux et médico-sociaux, les délégations de pouvoir vont de pair avec le document unique de délégation qui précise les compétences et missions confiées par délégation au professionnel chargé de la direction d’un établissement ou service (article D. 312-176-5 du Code de l’action sociale et des familles).

Compte tenu de ce qui précède, il est essentiel de vérifier le contenu des statuts et le cas échéant du règlement intérieur associatif, tant pour déterminer l’organe titulaire du pouvoir de licencier – puisque seul celui-ci sera habilité à déléguer ce pouvoir – que l’existence de règles éventuelles encadrant la délégation des pouvoirs au sein de l’association. Par exemple, la seule mention au sein du contrat de travail du pouvoir de procéder aux licenciements en accord avec le président est insuffisante, les juges devant rechercher si une délégation avait été donnée par le conseil d’administration conformément aux règles statutaires (Cass. soc., 25 septembre 2013, 12-14.991). Aussi, il n’est pas rare de trouver des dispositions statutaires exigeant que toute délégation de pouvoir permanente consentie au sein de l’association doit être préalablement approuvée par le conseil d’administration ou le président.

Très récemment, la Cour d’appel de Versailles a synthétisé les règles applicables en rappelant que l’association est tenue de produire une « délégation expresse », que « la théorie du mandat apparent n’est pas applicable à une association dont les règles en matière de pouvoir de licencier sont plus strictes que celles applicables à une société » et que « le parallélisme des formes du signataire des contrats de travail et de la lettre de licenciement ne peut être invoqué pour faire échec à l’application des règles prévues par les statuts de l’association » (CA Versailles, 15e chambre, 17 février 2021, n° 18/02816).

Ainsi, face à un contentieux abondant, une jurisprudence particulièrement sévère et des conséquences financières pouvant être très conséquentes dans un secteur pourtant soumis à des contraintes budgétaires évidentes, la plus grande vigilance est de mise.

Stéphane Picard & Cécile Noël


Faits et procédure
1. Selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 mars 2019), M. S… a été engagé en qualité de technicien système et méthodes par l’Union départementale des associations familiales des Bouches-du-Rhône (l’UDAF 13) à compter du 1er février 2002 et occupait en dernier lieu l’emploi de responsable de service.
2. Il a été licencié pour faute grave le 30 juin 2014 et a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième branches, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen
4. L’employeur fait grief à l’arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de le condamner à verser au salarié des sommes à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement, alors « qu’en tout état de cause le licenciement prononcé par un salarié qui ne bénéficie pas d’une délégation écrite et dont les fonctions ne permettent pas de lui reconnaître une délégation du pouvoir de licencier peut être validé par la personne morale employeur si elle soutient sans équivoque le bien-fondé de l’acte ou a laissé la procédure de licenciement aller à son terme ; qu’en l’espèce, il est constant que l’UDAF 13 a mené la procédure de licenciement de M. S… jusqu’à son terme et a validé la signature de la lettre de licenciement par la directrice générale de l’association tout au long des procédures disciplinaire et prud’homale l’opposant à M. S… ; qu’en jugeant néanmoins que le licenciement de M. S… était privé de cause réelle et sérieuse à raison du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, bien que ce vice ait été ratifié par l’UDAF 13 de manière claire et univoque, la cour d’appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail. »

Réponse de la Cour
5. La cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
6. Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  (…)

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L’ESSentiel – Mars 2021

Le 28ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition printanière, le régime des astreintes retoqué par le droit européen, la vigilance en matière de conclusion de CUI-CAE, le « plan d’action télétravail » prévu par le dernier protocole national sanitaire, la future prime PEPA, le durcissement de l’index égalité H/F, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le fractionnement des congés payés.

Bonne lecture !

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L’ESSentiel – Février 2021

Le 27ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question de la vaccination par un médecin salarié de l’association, les crispations du Ségur, l’alerte de la CNIL sur les cyberattaques des établissements de santé, une synthèse des dernières actualités sociales de la crise sanitaire, les avancées de la proposition de loi santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les incapacités pénales au sein des ESSMS.

Bonne lecture !

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L’ESSentiel – Janvier 2021

Le 26ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette première édition de l’année, les inégalités du Ségur, le pouvoir de licencier dans les associations, le point sur les arrêts de travail liés au Covid-19, la prolongation des dispositifs d’aide à l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, l’élargissement potentiel de la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les salariés en arrêt de travail classés en invalidité 2ème catégorie.

Bonne lecture !

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Webinaire

[Webinaire] Indemnités « Ségur » et droit social : 45 minutes pour faire le point

Le 26 janvier 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour du versement de l’indemnité Ségur dans les structures privées à but non lucratif. 45 minutes pour faire le point sur les conditions d’application, sur les problématiques juridiques et pratiques identifiées ainsi que sur les solutions envisageables.

Intervenantes :

  • Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
  • Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu est également disponible en cliquant sur le lien ci-dessous.

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Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

  • présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
  • présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissementAucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice(…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

  • Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
  • Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
  • Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
  • Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
  • Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme. 

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

  • l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
  • l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

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L’ESSentiel – Décembre 2020

Le 25ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette dernière édition de l’année 2020, les premières difficultés de mise en œuvre de l’indemnité Ségur, les derniers agréments, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, le report de la réforme de l’activité partielle, le projet d’ANI et la proposition de loi sur la santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le report de l’entretien préalable en matière disciplinaire.

Bonne lecture et bonnes fêtes à tous !

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L’ESSentiel – Novembre 2020

Reconfinée mais toujours présente : le 24ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le prêt de personnel temporairement facilité dans le secteur, les derniers agréments et la concrétisation de « l’indemnité Ségur » au sein de la CCN du 31 octobre 1951, le rôle de l’inspection du travail durant le contexte épidémique, les incertitudes autour de l’indemnisation des salariés « cas contact », les nouveautés en matière d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le traitement des absences maladie en matière d’ancienneté.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

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