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L’arrêt maladie, parade à l’obligation vaccinale ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 201 du mois d’octobre 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Faut-il verser le complément de salaire à un personnel suspendu faute de vaccination ou de présentation du passe sanitaire, mais qui se trouverait empêché pour maladie ? Des outils juridiques pourraient permettre de contrer d’éventuels détournements de l’arrêt de travail. Décryptage.

Lorsque le salarié est soumis à l’obligation de vaccination contre le Covid-19 ou à celle de montrer un passe sanitaire, le défaut de présentation des justificatifs requis emporte suspension de son contrat de travail et de sa rémunération [1]. Face à la crainte grandissante de voir se multiplier les arrêts maladie, le ministre des Solidarités et de la Santé, Olivier Véran, a annoncé sur France 2 qu’« il n’y aura pas d’arrêt maladie de complaisance » et que des contrôles seraient opérés par l’assurance maladie auprès des médecins prescripteurs. Néanmoins, indépendamment des contrôles annoncés, le salarié pourra-t-il réellement percevoir les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) et le complément de l’employeur, alors même que son contrat de travail est déjà suspendu en raison du non-respect des dispositions légales relatives à la vaccination obligatoire ou au passe sanitaire ? La réponse est loin d’être évidente…

1. Le bénéfice des indemnités complémentaires de l’employeur

L’application du critère chronologique : l’œuf ou la poule…

La question est de savoir laquelle des deux causes de suspension du contrat de travail est intervenue la première : l’arrêt maladie ou la suspension du contrat résultant du défaut de respect de l’obligation vaccinale ou du passe sanitaire ? En effet, la Cour de cassation applique traditionnellement un critère chronologique lorsque plusieurs causes de suspension du contrat se succèdent : elle recherche celle qui l’a entraînée en premier, et tant que dure cette suspension, c’est le régime de cette première cause qui s’applique exclusivement. En particulier, par un arrêt rendu en 2008 [2], la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de la cour d’appel de Reims qui avait considéré que le salarié n’était pas en arrêt maladie, mais en congé sans solde, dès lors que sa maladie était intervenue après la conclusion de l’accord relatif à ce congé. L’employeur n’était donc pas tenu de compléter le salaire. Dans le même sens, une jurisprudence ancienne a jugé que si le salarié tombe malade au cours d’une grève à laquelle il participe, il continue à être considéré comme gréviste [3].

Si le bien-fondé de ce critère chronologique est contesté par une partie de la doctrine, la jurisprudence sur le sujet n’a pour le moment pas évolué. Bien qu’elle mériterait une confirmation, il en résulterait que :

  • Si l’arrêt maladie intervient avant la suspension du contrat de travail pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire, il « prime ». Le salarié doit donc percevoir les indemnités complémentaires de l’employeur. En telle hypothèse, ce dernier conserve la faculté de diligenter une contre-visite médicale au domicile par le médecin de son choix, sans être tenu d’en avertir au préalable le personnel contrôlé ;
  • Si l’arrêt maladie intervient après la suspension du contrat de travail pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire, il « ne compte pas » et aucun complément employeur n’est donc à verser.

En pratique toutefois, une difficulté pourrait être rencontrée lorsque l’arrêt maladie est délivré le même jour que la notification de l’employeur relative à la suspension du contrat de travail. De notre point de vue, dans la mesure où la loi prévoit que lorsque le salarié ne présente pas les justificatifs requis, l’employeur « lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail », il conviendrait de tenir compte de la date, voire de l’heure de cette notification. À ce titre, il est donc particulièrement préconisé aux gestionnaires de se ménager la preuve de la notification effectuée : courrier remis en main propre contre récépissé indiquant la date et l’heure de la remise, ou encore lettre recommandée avec avis de réception (RAR) doublée d’un SMS ou d’un courriel.

Attention toutefois, à la date de rédaction de cet article mi-septembre, ni les autorités ni les principales fédérations patronales du secteur n’avaient communiqué sur cet épineux sujet.

La question de l’incidence des dispositions conventionnelles

Enfin, et pour en saisir toute la complexité, il est à rappeler que si l’article L1226-1 du Code du travail conditionne l’indemnisation complémentaire de l’employeur au versement des IJSS, les textes conventionnels peuvent prévoir des conditions d’octroi plus favorables aux salariés.

  • Au sein de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 (CCN 51), les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit, pour le salarié en cause, aux IJSS [4].
  • Au sein de la CCN du 15 mars 1966 (CCN 66), la logique est différente : les IJSS viennent « en déduction » du maintien de salaire[5], de sorte que l’employeur doit verser les indemnités complémentaires dès lors que les conditions conventionnelles sont remplies, en dépit du refus de pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM)[6].

On peut donc s’interroger sur l’impact du versement ou non des indemnités journalières par la CPAM sur l’obligation, pour l’employeur, de maintenir le salaire en cas d’arrêt maladie survenant alors que le contrat de travail est déjà suspendu en raison du défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire.

Néanmoins, l’arrêt de la Cour de cassation de 2008 précité concernait la convention collective nationale des organismes de Sécurité sociale (sic), dont les dispositions relatives au maintien de salaire sont sensiblement similaires à celles de la CCN 66 puisqu’elles prévoient que « dans tous les cas, les prestations en espèces de la Sécurité sociale viendront en déduction des salaires payés ». Or, dans cet arrêt, la Cour a bien considéré que l’employeur n’avait pas à maintenir le salaire du salarié en congé sabbatique.

2. Le bénéfice des IJSS

Là encore, aucune des diverses communications diffusées par les autorités n’évoquait mi-septembre la question de l’éligibilité aux IJSS du salarié dont le contrat de travail est suspendu pour défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire.

Bien que la jurisprudence de 2008concernait les indemnités complémentaires de l’employeur et non les IJSS, l’administration a également été amenée à se prononcer sur la question du « concours » entre l’arrêt maladie et le congé sabbatique. L’analogie entre ce dernier et la suspension du contrat de travail liée au défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire est intéressante car dans les deux cas, il y a une suspension du contrat de travail sans rémunération.

La circulaire interministérielle n° DSS/SD2/2015/179 du 26 mai 2015, relative aux modalités d’attribution des indemnités journalières dues au titre de la maladie, précise ainsi que « les assurés du régime général peuvent bénéficier de divers congés entraînant la suspension du contrat de travail. Dans certains cas, la protection sociale des bénéficiaires est expressément prévue par le Code de la Sécurité sociale. […] Dans dautres cas, aucune disposition législative nest venue préciser les droits aux prestations en espèces. Il sagit notamment […] du congé sabbatique […]. Pendant son congé, l’intéressé ne perd pas la qualité d’assuré social puisque le contrat de travail n’est pas rompu, mais simplement suspendu : dès lors, il ne peut prétendre au dispositif de maintien de droit prévu à l’article L161-8. En conséquence, aucune IJ ne peut lui être versée pendant la durée du congé sabbatique. »

La cour d’appel de Rouen a d’ailleurs récemment fait application de cette circulaire pour un congé sabbatique survenu en 2015[7], déboutant le salarié en considérant que « du fait de l’intervention de la circulaire du 26 mai 2015 entre la demande déposée auprès de l’employeur (17 novembre 2014) et le début du congé sabbatique (1er juillet 2015), la situation juridique de X… a changé puisque ses droits à indemnités journalières ont disparu. » À la lecture de la circulaire de 2015, la réponse semble donc claire : aucune IJSS ne peut être versée au salarié ayant adressé un arrêt maladie alors que son contrat de travail était déjà suspendu pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire.

Cependant, lorsque cette circulaire a été publiée, l’article L161-8 du Code de la Sécurité sociale était ainsi rédigé : « Les personnes qui cessent de remplir les conditions pour relever d’un régime obligatoire d’assurance maladie et maternité bénéficient, à compter de la date à laquelle ces conditions ne sont plus remplies, du maintien de leur droit aux prestations en espèces des assurances maladie et maternité, pendant une période définie par décret en Conseil d’État. »

Or, postérieurement, cet article a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale (LFSS) pour 2018, disposant désormais que « tant qu’elles continuent de remplir les conditions de résidence et de séjour mentionnées à l’article L111-2-3 et ne viennent pas à justifier de nouveau des conditions d’ouverture du droit aux mêmes prestations dans ce régime ou un autre régime, les personnes qui cessent de remplir les conditions d’activité requises pour l’affiliation à l’assurance maladie […] dont elles relevaient jusqu’alors bénéficient du maintien de leur droit aux prestations en espèces pour ces risques pendant une durée déterminée par décret » (12 mois selon l’article R161-3 du même Code).

Selon certains éditeurs juridiques, ce changement de formulation serait de nature à permettre la perception d’IJSS pendant 12 mois à compter de la suspension contractuelle non rémunérée. Toutefois, aucune nouvelle instruction de la Direction de la Sécurité sociale (DSS) n’a été publiée sur le sujet des modalités d’attribution des indemnités journalières dues au titre de la maladie, de sorte que les seules directives officiellement en vigueur sont celles de la circulaire de 2015.

Ce qui est certain et essentiel à retenir, c’est que la question de l’éligibilité du salarié aux IJSS relève de la CPAM, non de l’employeur. Par conséquent, l’attestation de salaire devrait en tout état de cause être établie et adressée par ce dernier. Si l’employeur pratique la subrogation pour le versement des IJSS, il ne peut qu’être préconisé de solliciter la position de la CPAM compte tenu de la suspension du contrat de travail du salarié pour défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire, en précisant le cas échéant à la Caisse l’antériorité de la notification de cette suspension par rapport à l’arrêt maladie du salarié.

En conclusion, l’assurance maladie comme l’employeur disposent d’outils juridiques susceptibles de permettre de contrer d’éventuels détournements de l’arrêt de travail pour maladie.

Par Cécile Noël, Juriste
Picard Avocats

[1] Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, articles 1 et 14
[2] Cass. soc., 21 mai 2008, n° 06-41.498
[3] Cass. soc., 17 juin 1982, n° 80-40.973
[4] CCN 51, article 13.01.2.2
[5] CCN 66, article 26 (non cadres) et article 6 de l’annexe 6 (cadres)
[6] Cass., soc., 14 octobre, 1998, n° 96-40.682
[7] CA Rouen, Chambre sociale, 16 septembre 2020, n° 17/02283

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Flash Info

Les avancées du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire

Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire (ou « passe sanitaire et obligation vaccinale ») a été adopté cette nuit en première lecture par l’Assemblée nationale.

Le texte adopté est disponible ICI (avec lien vers les amendements adoptés en séance publique).

Les principales modifications, en lien avec l’avis récent du Conseil d’État, sont les suivantes :

● Doivent être vaccinés contre la covid-19, sauf contre-indication médicale reconnue, l’ensemble des personnes visées à l’article 5 de la loi, dont notamment les personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du CSP et dans les ESMS mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312-1 du CASFà l’exception des travailleurs handicapés d’ESAT et des personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux.

● Ces personnes doivent établir satisfaire à leur obligation vaccinale en présentant le justificatif de statut vaccinal sous une forme permettant seulement à leur employeur de s’assurer que ces personnes ont satisfait à cette obligation, lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. Pour les autres personnes concernées, les ARS compétentes accèdent aux données relatives au statut vaccinal de ces mêmes personnes, avec le concours des organismes locaux d’assurance maladie.

● Les personnes soumises à l’obligation vaccinale peuvent autoriser leur employeur ou l‘ARS compétente à conserver le justificatif de statut vaccinal concernant la covid 19 jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale.

Il pourra être opportun d’élaborer un « formulaire-type » à diffuser auprès des établissements pour recueillir l’accord des personnels concernés.

● Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité.

Cette responsabilité peut avoir des enjeux conséquents, vis-à-vis des autres salariés (obligation de sécurité, potentielle faute inexcusable) comme des usagers.

● Lorsqu’un salarié ne présente pas les justificatifs et s’il ne choisit pas de mobiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payésce dernier lui notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Tel que formulé, il apparaît que l’employeur a l’obligation de procéder à la notification de suspension du contrat de travail du salarié concerné (par mail, SMS, lettre remise en main propre…).

Lorsque cette situation se prolonge pendant une durée de 3 jours, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation.

La convocation à cet entretien apparaît obligatoire. Les modalités de cet entretien ne sont pas précisées (notamment l’assistance ou non du salarié, l’existence d’un délai entre la convocation et l’entretien ou encore la faculté d’entretien à distance).

● Le fait pour un salarié de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée cumulée supérieure à l’équivalent de deux mois de journées travaillées suivant le non-respect de l’obligation justificatifs peut être un motif spécifique constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement. Dans ce cas, l’employeur respecte les modalités et conditions définies pour le licenciement pour motif personnel et, pour les salariés protégés, à la procédure d’autorisation auprès de l’administration.

La mention « peut » et non « doit » sous-entend une simple faculté pour l’employeur, lequel pourrait décider de maintenir le contrat de travail du salarié (par exemple en s’accordant sur un congé sans solde). En cas de licenciement et à défaut de précision contraire, le salarié devrait être éligible à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement mais pas à l’indemnité compensatrice de préavis, dans la mesure où il est dans l’impossibilité de l’effectuer.

●  Le CDD peut également être rompu avant l’échéance du terme à l’initiative de l’employeur, sans que des dommages-intérêts pour rupture anticipée ne soient dus. L’indemnité de fin de contrat reste due, à l’exclusion de la période de suspension liée au défaut de présentation des justificatifs. Il en va de même pour les contrats de mission.

●  Le CSE (ou le cas échéant le CSEC) doit être informé et consulté sur les modalités de mise en œuvre de l’obligation vaccinale ainsi que de la subordination de l’accès des personnes au sein de la structure à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19, en tenant compte d’une densité adaptée aux caractéristiques des lieux concernés, y compris à l’extérieur, pour permettre de garantir la mise en œuvre de mesures de nature à prévenir les risques de propagation du virus

Pourraient notamment être utilement soumis au CSE le formulaire d’autorisation remis au salarié pour la conservation du justificatif de statut vaccinal ou les modalités de l’entretien sur les modalités de régularisation.

Le projet prévoit que cette consultation pourra être réalisée après la décision de l’employeur et ce dans un délai de 2 mois à compter de la mise en place des mesures de contrôle

Le projet prévoit, par contre, que le CSE est informé sans délai des mesures de contrôle

Prochaine étape : l’examen du projet de loi en première lecture devant le Sénat ce vendredi 23 juillet !

L’équipe Picard Avocats

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L’ESSentiel – Mars 2021

Le 28ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition printanière, le régime des astreintes retoqué par le droit européen, la vigilance en matière de conclusion de CUI-CAE, le « plan d’action télétravail » prévu par le dernier protocole national sanitaire, la future prime PEPA, le durcissement de l’index égalité H/F, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le fractionnement des congés payés.

Bonne lecture !

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L’ESSentiel – Février 2021

Le 27ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question de la vaccination par un médecin salarié de l’association, les crispations du Ségur, l’alerte de la CNIL sur les cyberattaques des établissements de santé, une synthèse des dernières actualités sociales de la crise sanitaire, les avancées de la proposition de loi santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les incapacités pénales au sein des ESSMS.

Bonne lecture !

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Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

  • présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
  • présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissementAucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice(…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

  • Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
  • Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
  • Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
  • Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
  • Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme. 

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

  • l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
  • l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

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Flash Info

Assouplissement des réunions du CSE à distance : le retour

Ce mercredi 25 novembre, un projet d’ordonnance portant adaptation des règles relatives aux réunions des instances représentatives du personnel a été présenté en Conseil des Ministres.

Comme cela avait été le cas lors de la « première vague » de l’épidémie, cette ordonnance élargit les possibilités de réunir le CSE à distance, pour les réunions convoquées à partir du lendemain de la publication de l’ordonnance et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire (actuellement fixée au plus tard le 16 février 2021).

Concrètement, l’ordonnance permettra de réunir le CSE :

  • En visioconférence, au-delà de la limite de 3 réunions annuelles prévue en temps normal en l’absence d’accord contraire avec le CSE ;
  • En conférence téléphonique ;
  • En cas d’impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique ou lorsqu’un accord d’entreprise, par messagerie instantanée (ex. : Teams, Slack…).

Un décret viendra préciser les conditions dans lesquelles les réunions pourront être tenues via conférence téléphonique et messagerie instantanée. Il est fort probable qu’il ne soit qu’une reprise du décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire.

A noter que contrairement à la précédente ordonnance sur le sujet, il serait désormais permis aux « membres élus de l’instance de s’opposer, au plus tard vingt-quatre heures avant le début de la réunion, à la décision de l’employeur de réunir l’instance à distance lorsqu’il s’agit de la consulter sur des sujets sensibles (licenciements économiques collectifs, mise en œuvre des accords de performance collective, des accords portant rupture conventionnelle collective et de l’activité partielle de longue durée). Dans ce cas, la réunion se tient en présentiel, sauf si l’employeur n’a pas encore épuisé sa faculté de tenir trois réunions annuelles par visioconférence, qu’il tient du droit commun. »

Selon le rapport au Président de la république, « le recours à ces outils ne doit pas être le seul et unique moyen de réunir les instances représentatives du personnel, d’autant plus que de nombreuses entreprises ont pu maintenir leur activité au cours de la dernière période de confinement décidée par le Gouvernement. » Cela confirme qu’il est tout à fait possible de réunir le CSE en présentiel, indépendamment des mesures de « confinement ».

Enfin, le projet d’ordonnance précise que le recours à ces techniques est étendu aux « autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail ». À notre sens, cette ordonnance ne vise pas les réunions de négociation des accords collectifs de travail. En effet, les délégués syndicaux ne sont pas des instances représentatives du personnel, mais des représentants syndicaux : ils figurent dans le livre 1er de la deuxième partie du Code du travail intitulé « les syndicats professionnels », tandis que le CSE et le Conseil d’Entreprise figurent dans le Livre III intitulé « les institutions représentatives du personnel ».

Toutefois, dans sa « foire aux questions » relative au dialogue social, mise à jour au 6 août 2020, le Ministère du travail précise :

« Les réunions de négociation collective peuvent-elles se tenir en vidéo-conférence ou en audioconférence pendant l’épidémie de COVID-19 ?
(…) Rien ne s’oppose donc à ce que l’ensemble des parties à la négociation soient convoquées pour participer à une réunion de négociation par voie de visioconférence ou, à défaut, d’audioconférence, pour autant que les conditions dans lesquelles elle se déroule permettent de respecter le principe de loyauté de la négociation. D’un point de vue pratique, de nombreuses solutions en ligne existent désormais pour organiser des visioconférences réunissant un nombre relativement important de personnes
. »

Si cette ordonnance adaptant les règles relatives aux modalités de réunion du CSE est bienvenue, rien n’est prévu s’agissant des délais de consultation de l’instance. Sur ce point, l’ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l’information du comité social et économique afin de faire face à l’épidémie de covid-19 aura-t-elle, elle aussi, une petite sœur ? À suivre !

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Activité partielle pour personnes vulnérables : nouvelle actualisation des conditions d’éligibilité !

Nous l’évoquions dans notre flash info du 15 octobre dernier : à la suite de la suspension du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 par le Conseil d’État, le ministre des Solidarités et de la Santé avait annoncé que la liste des personnes vulnérables « était appelée à évoluer ».

C’est chose faite : le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020, publié au J.O. du 11 novembre et entré en vigueur ce 12 novembre, actualise la liste des personnes considérées comme « vulnérables » pour le bénéfice de l’activité partielle dérogatoire.

En synthèse, la liste est identique à celle qui était initialement prévue par le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, avec l’ajout du critère de vulnérabilité suivant : « Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de la paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive, ou d’une maladie rare. » Ainsi, après avoir supprimé plus de la moitié des critères de vulnérabilité, le gouvernement fait volte-face et procède même à une extension de la liste.

Dès le 28 octobre, l’Assurance Maladie avait actualisé son site internet pour tenir compte de l’ordonnance du Conseil d’État ayant procédé à la suspension du décret du 28 août, revenant à la liste initiale des critères de vulnérabilité.

Ainsi, il convient donc de distinguer deux périodes :

  • Du 1er mai 2020 au 11 novembre 2020 : application du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
  • À partir du 12 novembre 2020 : application du décret n° 2020-473 du 10 novembre 2020.

Vous trouverez, en annexe, une synthèse téléchargeable relative aux critères applicables par périodes.

Par ailleurs, le nouveau décret vient préciser les conditions d’éligibilité de l’activité partielle dérogatoire, en indiquant qu’outre l’état de vulnérabilité conforme aux critères visés, le salarié ne doit pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

  • L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
  • Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
  • L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
  • Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
  • Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
  • La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

En réalité, ces précisions nouvelles découlent de l’article 20 de la n° 2020-473 du 25 avril 2020, sur lequel sont fondés les décrets successifs relatifs aux personnes vulnérables, qui précise que « sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler ». L’idée est que l’activité partielle dérogatoire doit s’appliquer en dernier recours.

Le gouvernement définit donc ce que l’on doit entendre par une telle « impossibilité ».

Au demeurant, ce critère de « non bénéfice des mesures de protection renforcée » laisse dubitatif, en particulier s’agissant des mesures relatives à « la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs » ou « le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés ».

En effet, comment justifier une telle impossibilité dès lors que tout employeur peut – et doit, au titre de son obligation de sécurité – faire appliquer les gestes barrières pour le travail en présentiel et fournir des masques aux salariés (certes, pas nécessairement pour les trajets domicile – travail même si cela ne peut qu’être recommandé) ?

Par ailleurs, dès lors que les conditions de travail de l’intéressé ne répondent pas aux mesures de protection renforcées précités, le décret indique que le placement en position d’activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin. Le décret précise que ce certificat peut être celui déjà délivré au salarié en application du décret du 5 mai 2020 : le salarié n’a donc pas l’obligation de justifier d’un nouveau certificat médical.

Enfin, lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation portée par celui-ci sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il saisit le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail. Le salarié est alors placé en position d’activité partielle par l’employeur, dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Si jusqu’alors, la décision de placer le salarié en activité partielle reposait sur les seules épaules de l’employeur, le médecin du travail devient désormais l’organe compétent pour « trancher » l’éligibilité du salarié au dispositif compte tenu des mesures mises en œuvre dans l’entreprise.

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Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

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Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : retour aux critères antérieurs !

Coup de tonnerre pour le gouvernement : le juge des référés du Conseil d’Etat suspend les dispositions du décret du 29 août 2020 restreignant les critères de vulnérabilité au covid-19 permettant aux salariés de bénéficier de l’activité partielle « dérogatoire » !

Dans notre flash info du 30 août dernier, nous expliquions les modifications apportées par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, au dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Plusieurs requérants, dont les représentants de la Ligue nationale contre l’obésité, ont sollicité la suspension du décret du 29 août 2020, affirmant que le décret méconnaît l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 en ce qu’il limite indûment la liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne qualifie pas certaines catégories de personnes comme vulnérables (notamment les personnes en situation d’obésité).

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’Etat constate que dans la mesure où la loi du 25 avril 2020 permet expressément au Premier ministre de mettre fin à ce dispositif particulier d’activité partielle s’il estime que la situation ne le justifie plus, le Premier ministre pouvait donc légalement décider que les salariés cohabitant avec une personne vulnérable ne bénéficieront plus du dispositif d’activité partielle. Sur ce point, les requérants ont donc été déboutés.

Ensuite, le Ministre des Solidarités et de la Santé a défendu les nouveaux critères de vulnérabilité retenus par le décret du 29 août. Ainsi, « pour justifier la liste plus étroite néanmoins retenue, le ministre des solidarités et de la santé fait état, en premier lieu, d’une étude anglaise publiée le 8 juillet 2020 dans la revue « Nature », à laquelle le Haut conseil de la santé publique s’est d’ailleurs également référé, dont il se borne à communiquer le lien et à reproduire un graphique mettant en relation certains facteurs avec l’estimation du rapport de risque de décès de covid-19 correspondant, sans que cette étude apparaisse cependant de nature à expliquer l’ensemble des choix effectués, notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’aient été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans. Il fait état, en second lieu, sur ce dernier point, des données résultant de l’étude française « Coronado » publiées en ligne le 26 août 2020, laquelle ne formule toutefois à cet égard que des hypothèses renvoyant à des études ultérieures. »

Le juge des référés, non convaincu par ces arguments, a précisé qu’il incombe au pouvoir réglementaire « de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux. S’il pouvait à ce titre notamment prendre en compte, comme il le fait valoir, l’évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacement et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de situations et de pathologies plus étroite que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait, ce faisant, en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situations ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure. »

Il est intéressant de noter que le juge administratif semble mettre en balance tant l’évolution des connaissances scientifiques – les études, et leur sérieux, ayant un rôle probatoire notable -, qu’une certaine égalité de traitement entre des personnes atteintes de pathologies très différentes mais ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19.

Par conséquent, le juge des référés du Conseil d’Etat a prononcé la suspension des articles du décret du 29 août 2020 relatifs aux critères de vulnérabilité jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité. Dès lors, en l’absence d’une nouvelle décision du Premier ministre, les critères retenus par le précédent décret du 5 mai 2020 s’appliquent à nouveau.

Parallèlement, le ministre des Solidarités et de la Santé a expliqué, durant la conférence de presse de ce jeudi 15 octobre, que la liste des personnes vulnérables était appelée à « évoluer ». Il est donc très probable qu’un nouveau décret soit pris par le pouvoir réglementaire dans les tous prochains jours… À suivre !

Références :
CE, référé, ordonnance du 15 octobre 2020, n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030
Communiqué de presse du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020

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#2 : Vérifications en matière d’hygiène, de santé et de sécurité

DEUXIÈME VOLET DE NOTRE SÉRIE « CHECK-LIST DES OBLIGATIONS SOCIALES AVANT LE 31 DÉCEMBRE » : LES VÉRIFICATIONS PRÉVENTIVES PÉRIODIQUES !

Si le contexte épidémique a mis en lumière toute la nécessité, pour l’employeur, de remplir ses obligations en matière de prévention des risques professionnels, il reste soumis à des obligations périodiques au-delà des contraintes sanitaires actuelles.

Il en va de sa responsabilité : éviter les risques, évaluer ceux qui ne peuvent pas être évités, les combattre à la source, adapter le travail, veiller à l’adaptation des mesures pour tenir compte du changement des circonstances et des techniques, planifier la prévention et donner les instructions appropriées aux travailleurs… Autant de principes que recouvre l’obligation de sécurité de l’employeur.

Mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP)

L’évaluation des risques professionnels est la pierre angulaire de l’obligation de sécurité : le protocole sanitaire du 31 août 2020 en fait d’ailleurs le tout premier axe de priorité pour les employeurs.

En pratique, le DUERP – qui peut être par exemple un tableau Excel -contient les éléments suivants :

  • Les risques concernés ;
  • les situations à risque identifiées ;
  • l’importance de l’exposition au risque ;
  • les unités de travail et la proportion de salariés concernées ;
  • pour chacune d’entre elles, les mesures de prévention mises en œuvre.

Cette évaluation doit être effectuée pour chaque « unité de travail » (voir à ce sujet la présentation effectuée par l’ANACT).

Ce document doit être mis à jour dans trois situations : au moins chaque année, lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie et lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail[1].

À ne pas oublier : il est essentiel d’indiquer la date de chaque actualisation du document et de conserver une copie de chaque version.

Dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, outre le risque de contamination, il convient de ne pas oublier les autres risques physiques et psychiques afférents au contexte épidémique (isolement, RPS, posture en télétravail…). L’analyse des risques doit être effectuée régulièrement et le DUERP actualisé autant de fois que nécessaire.

Question fréquente : le CSE doit-il être consulté sur la mise à jour du DUERP ? Le CSE – et si elle existe sa CSSCT – a en effet une mission générale en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, avec notamment compétence pour procéder à l’évaluation des risques professionnels et formuler des propositions. Toutefois, aucun texte n’impose à l’employeur de consulter le CSE préalablement à l’élaboration ou l’actualisation du document. Tout est question de contexte : en présence d’une décision d’aménagement important modifiant les conditions de travail (par exemple, un plan de reprise de l’activité avec une réorganisation des postes de travail), la mise à jour du DUERP fera nécessairement partie intégrante de la consultation du CSE. Concernant le contexte épidémique, la nécessité « d’associer » – ce qui n’implique pas forcément une consultation stricto sensu – le CSE à la définition des mesures de prévention ressort quasi systématiquement des ordonnances de référés rendues à ce jour.

Bilan annuel et plan de prévention

Dans le cadre de la consultation périodique sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi, l’employeur doit élaborer et présenter au CSE :

  • un rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise et des actions menées au cours de l’année écoulée dans ces domaines. Ce bilan peut être établi selon un modèle détaillé fixé par arrêté du 12 décembre 1985 ;
  • Sur la base de ce rapport et du DUERP, un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail qui fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir qui comprennent les mesures de prévention des risques professionnels, ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d’exécution et l’estimation de son coût. Lorsque certaines des mesures prévues par l’employeur ou demandées par le CSE n’ont pas été prises au cours de l’année concernée par le programme, l’employeur doit énoncer les motifs de cette inexécution, en annexe au rapport annuel.

Le Code du travail envisage la présentation simultanée au CSE du bilan annuel et du programme annuel. Toutefois, il n’y a pas d’obstacle à ce que l’examen de ces deux documents soit séparé. S’agissant de leur date de présentation, aucune date précise n’est indiquée. L’administration recommande – ce n’est donc pas une obligation – de faire coïncider la présentation du programme annuel avec la période où sont effectués les choix budgétaires (Circ. DRT n° 93-15, 25 mars 1993).

Actualisation de la fiche d’entreprise

Dans tous les services de santé au travail, le médecin du travail ou l’équipe pluridisciplinaire établit et met à jour une fiche d’entreprise ou d’établissement, sur laquelle figurent notamment les risques professionnels et les effectifs de salariés qui y sont exposés. Elle est présentée au CSE en même temps que le bilan annuel de l’employeur à ce comité[2].

Outre les personnes habilitées pouvant souhaiter en prendre connaissance à tout moment, la date de la dernière actualisation de la fiche entreprise figure sur les modèles réglementaires d’avis d’inaptitude. En cas de carence du médecin du travail dans l’actualisation de la fiche entreprise, il convient donc de ne pas rester passif et de le solliciter à cet égard.

Contexte épidémique : du répit pour certaines formalités ?

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit notamment que :

  • Tout acte ou formalité prescrit par la loi ou le règlement à peine de sanction et qui aurait dû être accompli entre le 12 mars et le 23 juin 2020 (« période juridiquement protégée ») est réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (23 août 2020) ;
  • Les mesures administratives visées (autorisations, permis et agréments notamment) dont le terme vient à échéance au cours de la période protégée sont prorogées de plein droit jusqu’au 23 septembre 2020.

Dans une instruction du 15 mai 2020, la Direction générale du travail (DGT) a expliqué les impacts de ces dispositions quant aux modalités de report de certaines obligations périodiques de l’employeur en matière de santé et de sécurité au travail arrivant à échéance pendant cette période protégée. Il s’agit par exemple des vérifications des équipements ou du renouvellement des formations (incendie notamment).

La date limite de prorogation étant, selon les obligations concernées, fixée au 23 août ou 23 septembre, le répit fût de courte durée… Il convient donc désormais de s’assurer du respect de toutes ces formalités.

[1] Code du travail, article R. 4121-2
[2] Code du travail, article R. 4624-47 et s.

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Rentrée scolaire et Covid-19 : comment gérer pour le salarié et son employeur ?

Note aux lecteurs : article actualisé le 9 septembre 2020

Depuis le 1er septembre, toutes les classes ont en principe rouvert et tous les enfants doivent y être accueillis, de sorte que les salariés ayant bénéficié de l’activité partielle dérogatoire pour garde d’enfant doivent reprendre leur travail.

Mais en pratique, alors que la première semaine de rentrée scolaire n’est pas terminée, près d’une centaine de classes se voient déjà fermer. Ces situations vont nécessairement se multiplier dans les prochaines semaines voire les prochains mois, avec le retour de la question de la garde des enfants pour les salariés concernés.

Dans le même, sens, le protocole sanitaire des écoles et établissements scolaires prévoit que les parents « s’engagent à ne pas mettre leurs enfants à l’école, au collège ou au lycée en cas de fièvre (38 °C ou plus) ou en cas d’apparition de symptômes évoquant la Covid-19 chez l’élève ou dans sa famille. De même, les élèves ayant été testés positivement au SARSCov2, ou dont un membre du foyer a été testé positivement, ou encore identifiés comme contact à risque ne doivent pas se rendre dans l’école ou l’établissement scolaire. Ils en informent le directeur ou le responsable d’établissement »

Or jusqu’au début des vacances scolaires estivales, les salariés parents d’un enfant de moins de 16 ans « faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile » (attestation de l’établissement scolaire) étaient éligibles à l’activité partielle dès lors que le télétravail n’était pas possible.

Toutefois et selon le « questions-réponses » du Ministère du Travail relatif à l’activité partielle (à jour au 31 août), « depuis le 5 juillet 2020, il a été mis fin au dispositif d’activité partielle pour les salariés, parents d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile. Seuls les employeurs des départements de Mayotte et de la Guyane demeurent concernés par la possibilité de placer des salariés en activité partielle pour garde d’enfant ».

Pourtant, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui instaure ce dispositif n’a pas été abrogé et aucune date de fin n’est indiquée pour l’activité partielle garde d’enfant. Il est seulement précisé que le dispositif « s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant ».

Or, il n’appartient pas au Ministère du Travail, par le biais d’un simple « questions-réponses » sans valeur normative, d’abroger un dispositif prévu par la loi.

Mais en pratique, l’activité partielle est soumise à autorisation préalable de la DIRECCTE, laquelle est placée sous l’autorité dudit Ministère… Ce qui entraînera un refus quasi systématique de la demande.

Alors quelles solutions face à ces situations qui vont probablement se multiplier ?

[EDIT 09/09/2020] Par un communiqué de presse diffusé ce mercredi 9 septembre en soirée, le Ministère des Solidarités et de la Santé a précisé que pour les « parents n’ayant pas d’autre choix que de s’arrêter de travailler pour garder leurs enfants en raison de la fermeture de leur crèche, école ou collège, ou encore lorsque leurs enfants sont identifiés par l’Assurance Maladie comme étant cas-contact de personnes infectées », « les mesures d’indemnisation dérogatoires en vigueur avant l’été seront donc réactivées pour que les parents concernés puissent bénéficier d’un niveau de rémunération garanti. »

Le Ministère précise toutefois que le salarié ne sera éligible au dispositif d’activité partielle que sous réserve de remplir les conditions cumulatives suivantes :

  • Cette indemnisation ne pourra bénéficier qu’à un parent par foyer ;
  • Les deux parents doivent être en incapacité de télétravailler ;
  • Le salarié doit présenter un justificatif attestant soit de la fermeture de la classe, soit de la situation de cas-contact de l’enfant.

Il n’est pas précisé si le salarié devra justifier de l’absence de mode de garde alternatif (par exemple mis en place par une commune en cas de fermeture de classe).

En l’état des informations diffusées, il conviendra donc de vous assurer de disposer pour chaque demande :

  • d’une attestation sur l’honneur du salarié indiquant que l’autre parent ne peut pas télétravailler et n’est pas déjà bénéficiaire du dispositif ;
  • du justificatif relatif à la situation de l’enfant émanant de l’établissement scolaire ou de l’Assurance Maladie (ARS).

Enfin, il est curieux de noter que ce même mercredi, l’Assurance Maladie a actualisé son site internet pour préciser que « les parents d’enfants « cas contact » peuvent également se voir prescrire un arrêt de travail par l’Assurance Maladie. »

Alors, activité partielle ou arrêt de travail ? Ce qui est certain, c’est que l’indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec les IJSS et l’indemnité complémentaire de l’employeur (loi du 25 avril 2020, art. 20).

Pour mémoire, le 1er septembre, le porte-parole du gouvernement avait évoqué la mise en place à venir d’un congé parental en cas de fermeture de classe ou d’école. Les conditions envisagées pour ce dispositif étaient les suivantes :

● La décision de fermeture de classe ou d’établissement scolaire devrait être prise par les autorités administratives compétentes, c’est-à-dire le préfet et l’ARS : le directeur d’école ne pourrait le décider de lui-même ;

● Les parents concernés ne doivent pourvoir recourir à aucun autre mode de garde mis en place par l’établissement scolaire ou la mairie, et aucun des deux parents ne doit être en mesure de recourir au télétravail.

Compte tenu de l’annonce du retour de l’activité partielle pour garde d’enfant, ce projet « congé parental » spécifique semble disparaître aussi vite qu’il a été annoncé.

Le Cabinet reste à votre disposition pour en échanger !

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Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : les changements au 1er septembre 2020

Note aux lecteurs : article mis à jour le 3 septembre 2020

Le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, publié dimanche 30 août au J.O., est venu modifier le dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Pour mémoire, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 prévoit le placement en activité partielle des salariés se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants :

  • Le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ;
  • Le salarié partage le même domicile qu’une personne vulnérable au sens précité ;
  • Le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

A compter du 1er septembre 2020, le décret met fin du dispositif exceptionnel d’activité partielle pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Par ailleurs, il réduit considérablement, à compter du 1er septembre 2020, la liste des personnes considérées comme vulnérables. 

Vous trouverez, en téléchargement à la fin du présent article, un tableau comparatif avant et après l’application du décret.

Compte tenu de ces changements, il apparaît donc nécessaire que chaque salarié demeurant éligible à l’activité partielle dérogatoire fournisse à sa direction un nouveau certificat médical d’isolement.

En effet et pour des raisons évidentes de secret médical, le certificat d’isolement ne comporte pas la pathologie du salarié : seul le médecin peut donc vérifier son éligibilité au dispositif fixé par le décret du 29 août 2020.

Il est donc opportun de solliciter à ce sujet chaque salarié concerné, en lui précisant :

● qu’en cas de nouveau certificat d’isolement produit, le salarié sera rétroactivement placé en activité partielle à compter du 1er septembre 2020 ;

● qu’en l’absence d’un tel certificat, celui-ci devra reprendre son poste de travail en présentiel ou en télétravail (dans le respect des règles sanitaires et mesures de prévention). Pour la période comprise entre le 1er septembre et la date de reprise du poste de travail, le salarié ne doit théoriquement pas être rémunéré puisqu’il n’a pas fourni de travail et a été absent pour un motif indépendant de la volonté de l’employeur (on remerciera la publication d’un décret le dimanche pour une application le mardi). La solution pourrait être la pose de congés / RTT pour les journées concernées, le cas échéant par anticipation (si le « stock » de congés du salarié est épuisé en cette période post-vacances).

Les conditions du retour de ces salariés, potentiellement absents depuis le 13 mars dernier (arrêt de travail dérogatoire puis activité partielle), doivent donc être organisées sans délai .

Bien que l’organisation d’une visite médicale de reprise ne soit pas obligatoire (puisque le salarié ne revient pas d’un arrêt maladie de plus de 30 jours), elle est recommandée pour obtenir les préconisations du médecin du travail, rassurer le salarié et démontrer la volonté de l’employeur dans la prévention des risques.

En effet et même si le salarié n’est plus considéré comme « vulnérable » au sens réglementaire du terme, il n’en demeure pas moins que l’employeur est soumis à une obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels, risques qui doivent être analysés compte tenu du poste de travail mais également compte tenu de l’état de santé ou de « fragilité » du salarié.

Le protocole sanitaire du 31 août vise d’ailleurs à leur égard des conditions « générales » de sécurité renforcées : mise à disposition d’un masque chirurgical toutes les 4 heures maximum au lieu d’un masque grand public, vigilance particulière du travailleur quant à l’hygiène régulière des mains et aménagement du poste de travail.

L’équipe du cabinet reste à votre disposition pour tout complément !

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Webinaire

[Webinaire] Actualités sociales et crise sanitaire

Le 6 juillet 2020, le Cabinet organisait, en partenariat avec l’URIOPSS Ile-de-France, un webinaire autour des dernières actualités sociales en lien avec la crise sanitaire : prime Covid pour les établissements sociaux et médico-sociaux, prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, télétravail, activité partielle dérogatoire et reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Flash Info

Prime ESMS : entre avancée et incertitude

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 24 juin 2020, date de sa publication.

Nous l’évoquions dans notre précédent article sur le sujet : si l’instruction du 5 juin 2020 et son annexe 10 ont dévoilé les premiers contours de la « prime Covid » pour les établissements sociaux et médico-sociaux, de nombreuses zones d’ombres demeurent sur les modalités de mise en place et de financement de cette prime.

Aussi, les communications et prises de position diverses émanant des autorités de tutelle n’ont fait que renforcer les interrogations des organismes gestionnaires.

Si l’instruction du 5 juin 2020 entérine  le financement par l’ars et apporte des précisions pour les établissements financés ou cofinancés par l’Assurance Maladie, ceux financés par les conseils départementaux (CD) apparaissaient dépendants des volontés de leurs financeurs…

Une question revient alors fréquemment : cette prime peut-elle ou doit-elle être versée compte tenu des seules exigences fixées par ces autorités ?

Les associations gérant des structures aux financements divers se retrouvent en effet confrontées à la difficile conciliation entre financement de la prime et respect du principe d’égalité de traitement entre les salariés.

Les actions des acteurs du secteur semblent néanmoins avoir porté leur fruit puisqu’un amendement adopté ce 23 juin en Commission des Finances vient introduire dans la troisième loi de finances rectificative le principe d’une prime de 1.500 euros pour la quasi intégralité des ESMS.

Aussi, cet amendement n’opère aucune distinction entre les établissements selon leur mode de financement.

Les associations disposant de financement ARS et CD pourraient donc ne plus avoir à se poser la difficile question de l’articulation entre la prime « PEPA » et la prime « ESMS » dont le financement est pris en charge pour les structures financées par l’ARS eu égard à l’instruction du 5 juin 2020.

Toutefois, il reste encore des zones d’ombres et la prudence est encore de mise.

En particulier, cet amendement proposé (et adopté) par le rapporteur général de la commission et membre de la majorité parlementaire, laisse la possibilité pour les ESMS de verser ou non cette prime.

Dès lors, et quand bien même l’amendement prévoit une dispense d’agrément de la DUE ou de l’accord collectif, la question de l’opposabilité de ce texte et donc de la prime aux conseils départementaux reste entière. Cette opposabilité ne pose pas question pour les structures / établissements financés par l’ARS compte tenu de l’instruction du 5 juin diffusée et qui doit être prochainement publiée.

En effet, beaucoup de CD ont d’ores et déjà communiqué sur le financement d’une prime « PEPA » ou d’une prime « ESMS » – ce qui témoigne de la confusion opérée entre les deux dispositifs pourtant distincts – selon des critères « maison » dont la sécurité juridique peut laisser perplexe.

De nombreuses associations financées par les CD ont également déjà communiqué auprès des salariés concernant le versement rapide d’une telle prime… Un rétropédalage pourrait être judicieux dans l’attente des éclaircissements sur les modalités définitives de la prime « ESMS » et son opposabilité aux CD.

Il est donc vivement recommandé de patienter, étant précisé que le texte définitif pourrait intervenir dans le courant du mois de juillet. La publication d’un décret précisant la mise en œuvre de la prime n’est pas à exclure (à l’instar de la prime octroyée dans la fonction publique) mais n’est à ce jour pas prévue en l’état de la rédaction de l’amendement.

Soulignons enfin que l’amendement prévoit une entrée en vigueur rétroactive au 1er juin… Indéniablement pour entériner les termes de l’annexe 10 à l’instruction du 5 juin, qui ouvrent la possibilité de verser la prime avant la publication des textes l’instituant.

Mais comment articuler un versement rapide et financé avec la sécurité juridique de l’opération ?

La manœuvre apparaît délicate et nous ne pouvons que déconseiller de naviguer à vue. À suivre !

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Webinaire

[Webinaire] La responsabilité de l’employeur face au Covid-19

Le 16 juin 2020, le Cabinet organisait en partenariat avec le Magazine Direction[s] et la Fédération Nationale des Acteurs de la Solidarité, un webinaire sur la responsabilité civile et pénale de l’employeur durant le contexte épidémique.

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Flash Info

Prime ESMS : des précisions attendues !

Après des annonces – parfois discordantes – et plusieurs semaines de discussion entre le gouvernement et les organisations patronales du secteur sanitaire, social et médico-social, les contours de la « prime covid » se dévoilent enfin.

En particulier, a été diffusée une instruction n° DGCS/SD5C/DSS/SD1A/CNSA/DESMS/2020/87 du 5 juin 2020, qui doit être prochainement publiée, dont l’annexe 10 traite de la « mise en place d’une prime exceptionnelle pour les personnels des établissements et services médico-sociaux privés et publics dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 ».

L’annexe précise que le principe du versement, de la défiscalisation et de la désocialisation de la prime sera inscrit dans la prochaine loi de finances rectificative. Or, le projet de loi a été déposé ce mercredi 10 juin à l’Assemblée nationale et ne fait, à ce jour, aucune référence à la prime. 

À ce jour, le seul document permettant aux organismes gestionnaires d’étudier les modalités de versement de la prime est donc l’annexe 10 précitée… Qui appelle plusieurs interrogations.

  1. Le champ d’application de la prime

Concernant les établissements visés par la prime, sont concernés :

  • Les établissements et services accueillant des personnes âgées éligibles à la prime, visés au 6° L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles (CASF) ;
  • Les établissements et services accueillant des adultes et enfants en situation de handicap visés aux 2°,3°, 5° et 7°, 11 ° et 12° du L. 312-1 du CASF ;
  • Les établissements médico-sociaux financés sur l’ONDAM spécifique visés au 9° de l’article L. 312-1 du CASF (d’accueil médicalisés (LAM) ; lits halte soins santé (LHSS) ; appartement de coordination thérapeutique (ACT) ; centres de soins, d’accompagnement et de prévention en addictologie (CSAPA) et centre d’accueil et d’accompagnement à la réduction des risques des usagers de drogues (CAARUD).

Concernant les personnes bénéficiaires, sont visés :

  • L’ensemble des professionnels (personnels médicaux et non médicaux) ;
  • Titulaires, contractuels, apprentis ;
  • Toute filière professionnelle confondue ;
  • Personnels de renfort (notamment mise à disposition) à l’exclusion des personnels intérimaires.

En premier lieu, il est à noter qu’à la stricte lecture de ces indications, les associations et fondations dotées de structures diverses ne devraient en principe verser cette prime qu’à leurs seuls établissements sociaux et médico-sociaux. Par conséquent, seraient par exemple exclus les personnels du siège malgré leur poursuite d’activité durant le contexte épidémique. 

Une telle exclusion, susceptible de générer une différence de traitement au sein d’une même association, pourrait être peu acceptée socialement. Existerait-il alors d’autres biais pour récompenser, de la même manière, les personnels des établissements non visés par l’annexe 10 ?

Deux « pistes » pourraient être creusées :

  • d’une part, l’annexe 10 se réfère aux « Personnels de renfort (notamment mise à disposition) » : il pourrait donc être envisagé de verser la prime aux salariés des établissements « non ESSMS » étant intervenu en soutien aux ESSMS durant la crise sanitaire ;
  • d’autre part, la possibilité de verser un complément de prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) aux salariés des établissements « exclus » de la prime, sur le fondement du critère des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19. À noter que contrairement aux premières annonces, la prime « ESSMS » est en effet cumulable avec la PEPA.

L’une comme l’autre de ces hypothèses impliquent une analyse casuistique de la situation de l’association gestionnaire, l’enjeu étant de sécuriser juridiquement tant le risque Urssaf que le risque de contentieux prud’homal en rappel de prime.

  • La prise en compte des absences liées à la maladie, aux accidents de travail et aux maladies professionnelles

L’annexe 10 à l’instruction du 5 juin 2020 indique :

« Public : présence effective du personnel sur la période de référence comprise entre du 1er mars au 30 avril (télétravail inclus).

Règles d’abattement : Le montant de la prime exceptionnelle est réduit de moitié en cas d’absence d’au moins quinze jours calendaires pendant la période de référence.

Les agents absents plus de 30 jours calendaires au cours de cette même période ne sont pas éligibles.

L’absence est constituée pour les motifs hors congé de maladie, accident de travail ou maladie professionnelle (présomption d’imputabilité au virus Covid-19), les congés annuels et les congés au titre de la réduction du temps de travail.

Condition pour les personnels médicaux : exercice sur une durée équivalente au moins cinq demi-journées par semaine en moyenne au cours de la période.

Pour les gestionnaires de droit privé, ces critères de répartition sont indicatifsLes critères de versement aux professionnels concernés doivent pouvoir être déterminés par les structures par accord d’entreprise ou d’établissement ou par décision unilatérale de l’employeur, non soumis à agrément ministériel défini à l’article L. 314-6 du CASF»

La mention « dès lors que » interroge : le texte vient-il « directement » présumer toute absence pour maladie / AT / MP imputable au Covid pour le versement de cette prime ? Subordonne-t-il cette présomption à la parution d’un prochain texte (présomption qui avait été évoquée par le Ministre des Solidarités et de la Santé concernant les soignants) ? Est-il nécessaire que le salarié produise une preuve du lien entre son « congé » et le Covid-19, sachant que l’origine d’un arrêt maladie relève du secret médical ?

Sur ce point, nous avons notamment été informés que l’ARS du Grand-Est considérerait que cette imputabilité pourrait être fondée sur une attestation sur l’honneur du personnel concerné. Cela reviendrait donc à considérer qu’un salarié pourrait s’auto-constituer une preuve de présomption d’imputabilité de son arrêt au Covid-19… Ce qui n’a, juridiquement, aucun sens.

Par ailleurs, rappelons que le confinement a débuté le 17 mars, l’état d’urgence sanitaire le 24 mars et la « période juridiquement protégée » le 12 mars. Dès lors, pourquoi retenir une date de début de période de référence au 1er mars ? Dans le même sens, le texte ne précise pas qu’il vise le congé de maladie / AT / MP qui aurait débuté pendant la période de référence. Qu’en est-il donc pour un salarié placé en arrêt maladie depuis fin février ou depuis 6 mois ?

Des précisions – précises ! – au sein de la loi de finances rectificative seraient donc les bienvenues.

Rappelons en effet que même si l’intention affichée est de favoriser les personnels ayant maintenu leur activité durant le contexte épidémique, la loi s’interprète « d’abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte »[1].

  • Le caractère indicatif des critères de la prime

L’annexe 10 de l’instruction précise que « Les critères de versement aux professionnels concernés doivent pouvoir être déterminés par les structures par accord d’entreprise ou d’établissement ou par décision unilatérale de l’employeur ».

« Doivent pouvoir être » et non « doivent être »… Un organisme gestionnaire peut-il donc verser directement la prime sur le fondement des critères légaux, sans passer par la voie d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale ? Est-ce un « acte fondateur » exigé pour le bénéfice de l’exonération sociale et fiscale ?

Par ailleurs, si l’organisme gestionnaire souhaite « prendre la main » sur les critères de versement, peut-il exclure les personnels absents, y compris en cas de congé de maladie, de maladie professionnelle ou d’accident de travail, puisque ces absences figurent dans la liste des critères du secteur public censés être « indicatifs » pour le secteur privé ?

La réponse à cette question a son importance puisque rappelons que « si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution »[2].

Enfin, l’annexe 10 précise que « les employeurs ont toutefois la possibilité de verser cette prime par anticipation, sans attendre la publication des textes. » Or, les modalités de versement de la prime « ESSMS » comporte à ce jour des zones d’ombres venant d’être évoquées et qui, traduites juridiquement, peuvent exposer l’organisme gestionnaire à un risque en cas de contrôle Urssaf ou d’action contentieuse diligentée devant la juridiction prud’homale. Outre la loi de finances rectificative, une foire aux questions est attendue. Le présent « flash info » comportera donc un seul conseil : attendre la publication des textes !


[1] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467

[2] Récemment : Cass. soc., 8 janvier 2020, n° 18-17.553

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Les structures doivent tracer les mesures de prévention mises en œuvre durant la crise

Article publié dans la revue Hospimédia le 05/06/20

Depuis le début de la crise sanitaire, les directeurs d’établissements et services médico-sociaux (ESMS) ont eu à assumer une double charge, relève Jérôme Voiturier, directeur général de l’Uniopss. Celle d’assurer la sécurité des salariés et des personnes accompagnées, tout en poursuivant l’accompagnement auprès des plus fragiles. Aux difficultés liées à la crise elle-même, s’est ajoutée une complexité réglementaire avec une avalanche de textes, « parfois contradictoires et difficiles à mettre en application », souligne-t-il ce 5 juin à l’occasion d’un webinaire consacré à la prévention et à la responsabilité des structures face aux risques d’exposition et de contamination au Covid-19. Une conférence organisée conjointement par l’Uniopss et l’Uriopss Île-de-France.

Prévention des risques, prudence et sécurité, les établissements et services médico-sociaux répondent à plusieurs obligations qui peuvent engager leur responsabilité civile ou pénale. Les structures ont ainsi à leur charge une obligation de sécurité, qui est obligation de « moyens renforcés » depuis 2015, signale Stéphane Picard, avocat au sein du cabinet Picard avocats. « Si l’employeur doit faire tout son possible, il n’est pas tenu à l’impossible », insiste-t-il. Les structures doivent donc mettre en œuvre tous les moyens de prévention à leur disposition mais aussi évaluer les risques, ajoute l’avocat.

Une « forme d’insécurité juridique »

Face à cette situation inédite, à la pénurie de masques en début de crise et aux normes parfois contradictoires, la responsabilité civile « va être traitée au cas par cas », analyse Stéphane Picard, selon la nature de l’activité, le niveau d’exposition au risque, etc. Il existe donc « une forme d’insécurité juridique », concède-t-il. La jurisprudence n’a pas encore apporté son éclairage, puisque les premières décisions des tribunaux de première instance ne vont pas toutes dans le même sens. Reste donc à attendre les décisions de cours d’appel, puis de la Cour de cassation. D’ici là, insiste l’avocat, les établissements doivent évaluer les risques, les éviter au maximum mais aussi adapter la charge de travail, planifier des mesures et communiquer auprès des représentants du personnel et des salariés.

« Première étape indispensable », la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels doit être réalisée par l’employeur, ajoute Stéphane Picard. Ce document doit bien sûr traiter de l’exposition ou de la contamination par le coronavirus « mais il ne faut surtout pas oublier les risques psychosociaux », ajoute-t-il. Autre point important, l’évaluation des risques doit être faite par unité de travail. Quant aux représentants du personnel, ils doivent systématiquement être associés à la démarche.

L’épidémie de Covid-19 a amené un nouveau questionnement concernant le document unique d’évaluation des risques, celui d’inscrire, ou non, la prévention contre le risque biologique spécifique. En principe, ces mesures inscrites dans le Code du travail ne s’appliquent que lorsque des salariés sont en contact délibéré avec un agent biologique (lire notre article). Néanmoins, deux tribunaux se sont prononcés en faveur de leur application dans le cadre de la crise sanitaire. D’autres juges ont statué dans le sens contraire. Là encore, en attendant une prise de position par une cour d’appel, l’incertitude va perdurer. La décision d’inscrire ce risque dans le document unique appartient donc aux établissements et services.

Documenter et tracer

Pour éviter de voir leur responsabilité civile engagée, les ESMS doivent démontrer que toutes les mesures de prévention possibles ont été mises en place. Pour cela, il est nécessaire de documenter et de tracer les actions réalisées. Stéphane Picard liste quelques exemples : dater et signer les affichages, demander une signature des salariés lors de la remise du kit de reprise, compiler l’ensemble des documents adressés par l’ARS ou le conseil départemental. L’avocat signale une autre « bonne pratique », celle de la désignation d’un référent Covid-19 au sein des structures.

Les ressorts de la responsabilité pénale ne sont pas les mêmes mais, là encore, Matthieu Hénon, avocat au sein du cabinet Seban & associés, recommande aux établissements et services de documenter leurs actions. Si la responsabilité civile doit permettre l’indemnisation d’un préjudice, la responsabilité pénale est « destinée à sanctionner des comportements que la loi a érigé en infractions », explique-il. Plusieurs plaintes ont déjà été déposées, notamment à l’encontre d’Ehpad, pour des motifs d’homicide involontaire ou de mise en danger de la vie d’autrui (lire notre enquête). L’avocat cite également le délit d’entrave aux institutions représentatives du personnel qui pourrait être opposé aux structures.

Considérer la situation particulière liée au Covid-19

Une condamnation ne pourra être prononcée que si un établissement ou service n’a pas accompli les diligences normales, « au regard de ses compétences, de ses moyens, de ses connaissances » au moment des faits reprochés. « D’où l’importance de tout documenter », insiste Matthieu Hénon. Il préconise de constituer un dossier avec l’ensemble des mesures, celles qui ont été un succès « mais aussi celles qui ont échoué ». « Si un établissement a commandé des masques mais ne les a pas reçus, il est important de garder une trace. » Même chose pour les différents échanges avec les tutelles. Les ESMS « doivent faire preuve d’une particulière vigilance » mais ne peuvent exclure une plainte qui pourrait être déposée, « cela implique de s’y préparer ».

Matthieu Hénon revient sur la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, qui est venue préciser la responsabilité pénale des employeurs. Pour l’avocat, la volonté du législateur était d’attirer l’attention sur la situation particulière liée au Covid-19, souligne-t-il (lire notre article). Néanmoins, l’article 121-3 du Code pénal prévoit déjà cette appréciation concrète « au regard des moyens et du contexte ». La loi n’a donc pas réellement changé les règles existantes, estime l’avocat. À tel point, constate Matthieu Hénon, que le Conseil constitutionnel a validé le texte en formulant la même analyse.

Cécile Rabeux – Crédit : Hospimédia Publié le 05/06/20

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CSE et Covid-19 : « Concilier consultation et urgence »

Interview publiée dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020

Les délais d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) ont été aménagés jusqu’au 23 août pour face à l’épidémie de Covid-19. Explications avec l’avocat Stéphane Picard.

Que changent les textes qui adaptent temporairement les délais d’information et de consultation du CSE et du CSE central (CSE-C) ?

Stéphane Picard. Ils sont réduits pour concilier l’implication des représentants du personnel et l’urgence de la situation. Le délai maximal de transmission de l’ordre du jour des réunions est désormais de deux jours calendaires (contre trois ou plus selon les dispositions conventionnelles applicables) pour le CSE, et de trois jours (au lieu de huit ou plus) pour le CSE-C.Le temps de consultation est ramené à huit jours en dehors de l’intervention d’un expert (contre un mois habituellement) et à onze jours en cas d’expertise (douze si le CSE-C est à l’origine de la désignation). Ce délai commence à courir à compter de la communication des informations nécessaires pour la consultation ou de la notification de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales (BDES), et non à partir de la date de réunion de l’instance. De son côté, l’expert devra rendre son rapport au moins 24 heures avant l’expiration du temps laissé au CSE pour rendre un avis.

Quelles sont les exceptions notables ?

S. P. Sans surprise, elles concernent les procédures visant une compression d’effectifs où les délais restent identiques. Rappelons que seules sont touchées les décisions de l’employeur dont l’objectif est de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie.

Les consultations déjà lancées sont-elles concernées ?

S. P. Si les délais ayant commencé à courir avant la parution des textes ne sont pas échus, « l’employeur a la faculté d’interrompre la procédure en cours et d’engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance ». En pratique, si une réunion du CSE a déjà été programmée et que l’ordre du jour et les documents afférents ont été communiqués, soit l’employeur « ne fait rien » et les délais habituels demeurent applicables à la procédure en cours ; soit il décide de l’interrompre et d’en réengager une pour que les nouveaux délais s’appliquent.

Propos recueillis par Justine Canonne

Ordonnance n° 2020-507 et décrets n° 2020-507 et n° 2020-508 du 2 mai 2020

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Covid-19 : Arrêts de travail dérogatoires et passage en activité partielle

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 29 avril 2020, date de sa publication.

Nous avons été alertés par plusieurs clients concernant la question du passage des arrêts de travail dérogatoires « COVID » sous le régime de l’activité partielle au 1er mai 2020. 

Beaucoup nous ont indiqué être dans l’attente d’un décret venant préciser les modalités opérationnelles de cette « bascule ». 

Or, il convient de rappeler que l’article 20 de la loi de finances rectificative prévoit et détaille largement le dispositif :

« I. – Sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants :

– le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ;

– le salarié partage le même domicile qu’une personne vulnérable au sens du deuxième alinéa du présent I ;

– le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

II. – Les salariés mentionnés au I du présent article perçoivent à ce titre l’indemnité d’activité partielle mentionnée au II de l’article L. 5122-1 du code du travail, sans que les conditions prévues au I du même article L. 5122-1 soient requises. Cette indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec l’indemnité journalière prévue aux articles L. 321-1 et L. 622-1 du code de la sécurité sociale ainsi qu’aux articles L. 732-4 et L. 742-3 du code rural et de la pêche maritime ou avec l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du code du travail.

L’employeur des salariés mentionnés au I du présent article bénéficie de l’allocation d’activité partielle prévue au II de l’article L. 5122-1 du code du travail.

III. – Le présent article s’applique à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l’arrêt de travail mentionné au premier alinéa du I du présent article.

Pour les salariés mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du même I, celui-ci s’applique jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020.

Pour les salariés mentionnés au dernier alinéa dudit I, celui-ci s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant.

Les modalités d’application du présent article sont définies par voie réglementaire » 

Le décret visé par l’article 20 n’ayant pas été publié ce matin au J.O., celui-ci est donc attendu demain… Pour une application du dispositif automatique après-demain.

 Par conséquent, si cela n’a pas été déjà fait, nous vous préconisons d’envisager une communication auprès des salariés concernés sur l’épineux sujet de la rémunération du mois de mai (passage d’un potentiel maintien de salaire à 100 % – régime conventionnel de prévoyance – à celui de l’activité partielle… avec ou sans complément de l’employeur).

En pratique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a néanmoins précisé la procédure à suivre :

«À compter du 1er mai, les salariés jusqu’alors en arrêt de travail dérogatoire pour les motifs listés ci-dessous seront placés en activité partielle et indemnisés à ce titre.

Pour tout renseignement sur l’activité partielle, les salariés et les employeurs peuvent consulter le site : https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19 .

Sont concernés les salariés bénéficiant d’un arrêt de travail pour les motifs suivants :

1. L’assuré est une personne vulnérable ou « à risque » pour laquelle les consignes sanitaires recommandent de respecter une mesure d’isolement ;

2. L’assuré est une personne cohabitant avec une personne vulnérable ;

3. L’assuré est parent d’un enfant de moins de 16 ans dont la structure d’accueil ou l’établissement scolaire est fermé ou parent d’un enfant en situation de handicap pris en charge dans une structure fermée

Afin que l’assuré puisse bénéficier d’une indemnisation de son arrêt de travail au-delà du 1er mai, il faut distinguer la nature de l’arrêt.

Dans les cas 1 et 2 ci-dessus (arrêt pour les personnes vulnérables – cf annexe 1 sur la définition des

personnes vulnérables et les proches cohabitant avec une personne vulnérable) :

Le salarié devra remettre à son employeur un certificat attestant de la nécessité d’isolement et donc de l’impossibilité de se rendre sur son lieu de travail. Ce certificat doit dans la mesure du possible être remis à l’employeur avant le 1er mai.

Pour les personnes considérées comme vulnérables qui se sont auto déclarés sur la plateforme mise en place à cet effet par l’assurance maladie et dont l’arrêt est en cours d’arrêt au 30 avril, leur caisse d’assurance maladie leur transmet ce certificat d’isolement sans que l’assuré n’ait de démarche à faire pour le solliciter ;

Pour les personnes considérées comme vulnérables qui n’entrent pas dans le champ de l’auto déclaration sur la plateforme de l’assurance maladie, ainsi que pour les personnes cohabitant avec une personne vulnérable qui ont eu recours à un arrêt prescrit par un médecin (en ville ou à l’hôpital), elles doivent le contacter pour se voir remettre le certificat d’isolement.

L’employeur, sur la base du certificat remis par le salarié, procède à une demande d’activité partielle pour son salarié dans les 30 jours suivant le 1er mai. Il envoie si nécessaire (cas des arrêts de travail pour le bénéfice des IJ allant au-delà du 1er mai) un signalement de reprise anticipée d’activité via la DSN).

Les conditions d’établissement du certificat d’isolement par les médecins sont décrites en annexe 2.

Ce certificat d’isolement ne comporte pas de terme : la date de sortie de l’isolement pour les personnes concernées sera fixée par décret. Jusqu’à cette date, le salarié sera éligible à l’activité partielle.

Des mesures particulières doivent être appliquées aux soignants à risque de COVID-19 graves afin d’assurer la continuité du service tout en les protégeant au maximum. Sont considérés comme soignants les professionnels de santé ainsi que les salariés des établissements de santé et des établissements médico-sociaux qui sont au contact direct des personnes accueillies ou hébergése pour leur apporter des soins ou une aide à l’accomplissement des actes de la vie quotidienne. La pertinence de ces mesures devra être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissement en fonction de la gravité de la pathologie et de son évolutivité (cf. annexe 1). La même procédure doit être appliquée pour les soignants cohabitant avec une personne vulnérable.

Dans le cas 3 (arrêt pour garde d’enfant) :

Le salarié n’aura pas de démarche particulière à effectuer. Il continue d’échanger comme précédemment avec son employeur sur son impossibilité de poursuivre son activité compte tenu de la fermeture de l’établissement d’accueil de son enfant et renouvelle si nécessaire l’attestation sur l’honneur précédemment fournie.

L’employeur procède une demande d’activité partielle pour son salarié dans les 30 jours suivant le 1er mai. Il envoie si nécessaire (cas des arrêts de travail pour le bénéfice des IJ allant au-delà du 1er mai) un signalement de reprise anticipée d’activité via la DSN). »

Ainsi et comme l’indique le Ministère, seuls demeurent après le 30 avril les arrêts de travail du salarié malade (du Covid ou non, ou suspecté de l’être) et ceux du salarié asymptomatique mais considéré comme étant « cas contact étroit ».

Par ailleurs, l’Assurance Maladie a diffusé des fiches pratiques détaillant les différentes situations :

 Attention, si le droit à l’activité partielle pour les salariés bénéficiant des arrêts dérogatoires est « automatique », il est nécessaire, comme le précise le Ministère, que l’employeur procède à une demande d’activité partielle pour les salariés concernés dans avant le 30 mai. Rappelons que l’ordonnance du 22 avril permet, à ce titre, une individualisation des demandes d’activité partielle. 

Au sein du secteur associatif, ce nouveau dispositif interroge. 

En effet, rappelons que si « Les associations figurent dans le champ des structures éligibles à l’activité partielle (…) les ressources spécifiques dont peuvent bénéficier les associations (subventions) conduisent à rappeler le principe selon lequel le recours à l’activité partielle ne saurait conduire à ce que leurs charges de personnel soient financées deux fois, une première fois par des subventions et une seconde fois par l’activité partielle. Les demandes déposées par les associations bénéficiant de subventions doivent donc respecter cette obligation. Des contrôles seront réalisés a posteriori et en cas de constat d’un financement en doublon, les subventions seront ajustées à la baisse» (« Q/R » sur l’activité partielle, n° 25, 22 avril 2020).

Ainsi et selon les structures, plusieurs options semblent à étudier :

  En cas de maintien total du financement, le salarié justifiant relever d’un d’arrêt dérogatoire pourrait être placé en « absence autorisée » avec un maintien total de la rémunération ; 

Effectuer pour ce salarié une demande d’activité partielle ainsi qu’une demande subséquente d’allocation auprès de l’ASP avec information des financeurs, ce qui sera susceptible de conduire les autorités de tutelle à ajuster leurs financements ;

  Effectuer pour ce salarié une demande d’activité partielle sans demande d’allocation auprès de l’ASP, avec information de la DIRECCTE et des financeurs, permettant ainsi de bénéficier du régime social et fiscal favorable de l’indemnité versée (Q/R, n° 18) sans pour autant bénéficier d’un « double financement ».

Ce dispositif interroge également quant au « pouvoir de contrôle » de l’employeur sur l’éligibilité du salarié : qu’en sera-t-il, par exemple, pour un salarié sollicitant un arrêt dérogatoire pour garde d’enfants à compter du 11 mai, refusant que son enfant se rende à l’école dès lors que cette reprise est effectuée sur la base du volontariat ? Des précisions à cet égard seraient bienvenues… À suivre !

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, CSE, activité partielle & AT/MP : nouvelle ordonnance 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 22 avril 2020, date de sa publication.

Un nouveau projet d’ordonnance « portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 » – encore ! – a été présenté ce jour en Conseil des Ministres.

Le texte, disponible ICI, prévoit un certain nombre de nouveautés en matière sociale :

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Dans notre précédente communication, nous évoquions une difficulté : l’ordonnance du 1er avril sur la PEPA étend le montant de la prime à 2.000 euros pour les entreprises couvertes par un accord d’intéressement, sans comporter d’exclusion pour les associations et fondations non lucratives (qui étaient donc, faute d’un tel accord, limitées à la somme de 1.000 €).

La nouvelle ordonnance vient préciser que la condition relative à la mise en œuvre d’un accord d’intéressement n’est pas applicable aux associations et fondations reconnues d’intérêt public comme celles d’intérêt général.

 Par conséquent, sous réserve d’obtenir son financement et/ou de disposer de fonds propres suffisants, les associations et fondations RUP et RIG pourront verser, au plus tard le 30 août 2020, une prime PEPA d’un montant maximum de 2.000 euros.

  1. Activité partielle
  • Individualisation de l’AP : comme annoncé, l’ordonnance permet, sur le fondement d’un accord collectif, ou à défaut après avis favorable du CSE, le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées / travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier.

Notons que l’ordonnance ne précise pas « après avis favorable du CSE s’il existe », ce qui pourrait contraindre les structures dépourvues d’élus de devoir être couvertes par un accord de branche ou, à défaut, d’engager une négociation dérogatoire avec les salariés pour bénéficier de ce dispositif.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE devra notamment déterminer :

  • Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  • Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  •  Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  • Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  • Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.
  • Indemnisation de l’AP :
  • À compter du 1er mai 2020, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur (en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale) est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du SMICla part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales.
  • Seront désormais prises en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures supplémentaires « structurelles », dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance.
  • Par ailleurs, le Q/R relatif à l’activité partiellea été actualisé le 21 avril. Sont notamment précisées les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP pour les salariés à temps partiel.
  1. Délais d’information-consultation du CSE

Un décret à paraître devrait définir, le cas échéant par dérogation aux accords collectifs applicables (accords de mise en place / fonctionnement du CSE), les délais relatifs :

  • à l’information et à la consultation du CSE sur les décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ;
  • au déroulement des expertises réalisées à la demande du CSE lorsqu’il a été consulté sur ces décisions.

N.B. : Il est précisé que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (prorogation des délais pendant la période d’état d’urgence sanitaire) ne s’applique pas « aux délais mentionnés au présent article » : cela supposerait, alors, que tous les autres délais de consultation de l’instance (par exemple, sur un projet d’aménagement important) seraient bien concernés par l’ordonnance du 25 mars…

  1. Procédure de reconnaissance des AT/MP

Rappelons que l’article 7 de cette l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, qui s’applique aux « organismes de sécurité sociale » (article 6), prévoit que :

« les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période[un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire]. Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci. Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux mêmes organismes ou personnes pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction d’une demande ainsi qu’aux délais prévus pour la consultation ou la participation du public. »

À la lecture de ces dispositions, étaient donc manifestement concernés les délais afférents à l’instruction des accidents du travail et maladies professionnelles…

Mais 4 semaines plus tard, le projet d’ordonnance présenté ce jour vient préciser que les dispositions précitées ne s’appliquent pas aux « délais applicables à la procédure de reconnaissance des accidents du travail (…) et des maladies professionnelles (…) qui expirent entre le 12 mars 2020 et une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale qui ne peut excéder le terme d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (…), le cas échéant prolongé dans les conditions prévues par cet article » !

Le projet d’ordonnance prévoit ainsi des délais spécifiques de prorogation pour la procédure AT/MP :

  • Délais impartis pour l’employeur et le salarié :
  • Délai d’information de l’employeur par le salarié : passe de 48h à 72h ;
  • Délai pour procéder à la déclaration d’AT : passe de 48 heures à 5 jours ;
  • Délai imparti au salarié pour déclarer une maladie professionnelle : passe de 15 jours à 30 jours (et de 3 mois à 5 mois en cas de maladie constatée avant inscription au tableau) ;
  • Délai pour formuler des réserves motivées : passe de 10 jours à 12 jours 
  • Délai pour répondre aux questionnaires passent :

o   de 20 jours à 30 jours pour les AT ;

o   de 30 jours à 40 jours pour les MP ;

o   de 20 jours à 25 jours pour les nouvelles lésions ou rechutes.

  • Délais impartis pour la caisse :
  • Mise à disposition du dossier dans le cadre de la procédure de reconnaissance des MP : passe de 100 à 120 jours (à noter que n’est pas évoqué celui de 70 jours pour les AT…) ;
  • Décision d’engager des investigations complémentaires, de statuer sur le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie, ou de statuer sur des rechutes et nouvelles lésions : prorogation jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, et au plus tard jusqu’au 1er octobre 2020. Un arrêté ministériel est donc encore attendu pour la pleine application de ces dispositions.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure AT, le salarié et l’employeur peuvent produire des éléments qui n’étaient pas présents au dossier au moment de la consultation des pièces. Dans cette hypothèse, une nouvelle consultation doit être organisée pour les parties avant que la caisse ne se prononce (dans les délais prévus par l’ordonnance).