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L’arrêt maladie, parade à l’obligation vaccinale ?

Financial health check. Businessman using stethoscope to check money health

Publié dans le magazine Direction[s] n° 201 du mois d’octobre 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Faut-il verser le complément de salaire à un personnel suspendu faute de vaccination ou de présentation du passe sanitaire, mais qui se trouverait empêché pour maladie ? Des outils juridiques pourraient permettre de contrer d’éventuels détournements de l’arrêt de travail. Décryptage.

Lorsque le salarié est soumis à l’obligation de vaccination contre le Covid-19 ou à celle de montrer un passe sanitaire, le défaut de présentation des justificatifs requis emporte suspension de son contrat de travail et de sa rémunération [1]. Face à la crainte grandissante de voir se multiplier les arrêts maladie, le ministre des Solidarités et de la Santé, Olivier Véran, a annoncé sur France 2 qu’« il n’y aura pas d’arrêt maladie de complaisance » et que des contrôles seraient opérés par l’assurance maladie auprès des médecins prescripteurs. Néanmoins, indépendamment des contrôles annoncés, le salarié pourra-t-il réellement percevoir les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) et le complément de l’employeur, alors même que son contrat de travail est déjà suspendu en raison du non-respect des dispositions légales relatives à la vaccination obligatoire ou au passe sanitaire ? La réponse est loin d’être évidente…

1. Le bénéfice des indemnités complémentaires de l’employeur

L’application du critère chronologique : l’œuf ou la poule…

La question est de savoir laquelle des deux causes de suspension du contrat de travail est intervenue la première : l’arrêt maladie ou la suspension du contrat résultant du défaut de respect de l’obligation vaccinale ou du passe sanitaire ? En effet, la Cour de cassation applique traditionnellement un critère chronologique lorsque plusieurs causes de suspension du contrat se succèdent : elle recherche celle qui l’a entraînée en premier, et tant que dure cette suspension, c’est le régime de cette première cause qui s’applique exclusivement. En particulier, par un arrêt rendu en 2008 [2], la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de la cour d’appel de Reims qui avait considéré que le salarié n’était pas en arrêt maladie, mais en congé sans solde, dès lors que sa maladie était intervenue après la conclusion de l’accord relatif à ce congé. L’employeur n’était donc pas tenu de compléter le salaire. Dans le même sens, une jurisprudence ancienne a jugé que si le salarié tombe malade au cours d’une grève à laquelle il participe, il continue à être considéré comme gréviste [3].

Si le bien-fondé de ce critère chronologique est contesté par une partie de la doctrine, la jurisprudence sur le sujet n’a pour le moment pas évolué. Bien qu’elle mériterait une confirmation, il en résulterait que :

  • Si l’arrêt maladie intervient avant la suspension du contrat de travail pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire, il « prime ». Le salarié doit donc percevoir les indemnités complémentaires de l’employeur. En telle hypothèse, ce dernier conserve la faculté de diligenter une contre-visite médicale au domicile par le médecin de son choix, sans être tenu d’en avertir au préalable le personnel contrôlé ;
  • Si l’arrêt maladie intervient après la suspension du contrat de travail pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire, il « ne compte pas » et aucun complément employeur n’est donc à verser.

En pratique toutefois, une difficulté pourrait être rencontrée lorsque l’arrêt maladie est délivré le même jour que la notification de l’employeur relative à la suspension du contrat de travail. De notre point de vue, dans la mesure où la loi prévoit que lorsque le salarié ne présente pas les justificatifs requis, l’employeur « lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail », il conviendrait de tenir compte de la date, voire de l’heure de cette notification. À ce titre, il est donc particulièrement préconisé aux gestionnaires de se ménager la preuve de la notification effectuée : courrier remis en main propre contre récépissé indiquant la date et l’heure de la remise, ou encore lettre recommandée avec avis de réception (RAR) doublée d’un SMS ou d’un courriel.

Attention toutefois, à la date de rédaction de cet article mi-septembre, ni les autorités ni les principales fédérations patronales du secteur n’avaient communiqué sur cet épineux sujet.

La question de l’incidence des dispositions conventionnelles

Enfin, et pour en saisir toute la complexité, il est à rappeler que si l’article L1226-1 du Code du travail conditionne l’indemnisation complémentaire de l’employeur au versement des IJSS, les textes conventionnels peuvent prévoir des conditions d’octroi plus favorables aux salariés.

  • Au sein de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 (CCN 51), les indemnités complémentaires ne sont servies que lorsque l’arrêt de travail ouvre droit, pour le salarié en cause, aux IJSS [4].
  • Au sein de la CCN du 15 mars 1966 (CCN 66), la logique est différente : les IJSS viennent « en déduction » du maintien de salaire[5], de sorte que l’employeur doit verser les indemnités complémentaires dès lors que les conditions conventionnelles sont remplies, en dépit du refus de pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM)[6].

On peut donc s’interroger sur l’impact du versement ou non des indemnités journalières par la CPAM sur l’obligation, pour l’employeur, de maintenir le salaire en cas d’arrêt maladie survenant alors que le contrat de travail est déjà suspendu en raison du défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire.

Néanmoins, l’arrêt de la Cour de cassation de 2008 précité concernait la convention collective nationale des organismes de Sécurité sociale (sic), dont les dispositions relatives au maintien de salaire sont sensiblement similaires à celles de la CCN 66 puisqu’elles prévoient que « dans tous les cas, les prestations en espèces de la Sécurité sociale viendront en déduction des salaires payés ». Or, dans cet arrêt, la Cour a bien considéré que l’employeur n’avait pas à maintenir le salaire du salarié en congé sabbatique.

2. Le bénéfice des IJSS

Là encore, aucune des diverses communications diffusées par les autorités n’évoquait mi-septembre la question de l’éligibilité aux IJSS du salarié dont le contrat de travail est suspendu pour défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire.

Bien que la jurisprudence de 2008concernait les indemnités complémentaires de l’employeur et non les IJSS, l’administration a également été amenée à se prononcer sur la question du « concours » entre l’arrêt maladie et le congé sabbatique. L’analogie entre ce dernier et la suspension du contrat de travail liée au défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire est intéressante car dans les deux cas, il y a une suspension du contrat de travail sans rémunération.

La circulaire interministérielle n° DSS/SD2/2015/179 du 26 mai 2015, relative aux modalités d’attribution des indemnités journalières dues au titre de la maladie, précise ainsi que « les assurés du régime général peuvent bénéficier de divers congés entraînant la suspension du contrat de travail. Dans certains cas, la protection sociale des bénéficiaires est expressément prévue par le Code de la Sécurité sociale. […] Dans d’autres cas, aucune disposition législative n’est venue préciser les droits aux prestations en espèces. Il s’agit notamment […] du congé sabbatique […]. Pendant son congé, l’intéressé ne perd pas la qualité d’assuré social puisque le contrat de travail n’est pas rompu, mais simplement suspendu : dès lors, il ne peut prétendre au dispositif de maintien de droit prévu à l’article L161-8. En conséquence, aucune IJ ne peut lui être versée pendant la durée du congé sabbatique. »

La cour d’appel de Rouen a d’ailleurs récemment fait application de cette circulaire pour un congé sabbatique survenu en 2015[7], déboutant le salarié en considérant que « du fait de l’intervention de la circulaire du 26 mai 2015 entre la demande déposée auprès de l’employeur (17 novembre 2014) et le début du congé sabbatique (1er juillet 2015), la situation juridique de X… a changé puisque ses droits à indemnités journalières ont disparu. » À la lecture de la circulaire de 2015, la réponse semble donc claire : aucune IJSS ne peut être versée au salarié ayant adressé un arrêt maladie alors que son contrat de travail était déjà suspendu pour défaut de vaccination obligatoire ou de passe sanitaire.

Cependant, lorsque cette circulaire a été publiée, l’article L161-8 du Code de la Sécurité sociale était ainsi rédigé : « Les personnes qui cessent de remplir les conditions pour relever d’un régime obligatoire d’assurance maladie et maternité bénéficient, à compter de la date à laquelle ces conditions ne sont plus remplies, du maintien de leur droit aux prestations en espèces des assurances maladie et maternité, pendant une période définie par décret en Conseil d’État. »

Or, postérieurement, cet article a été modifié par la loi de financement de la Sécurité sociale (LFSS) pour 2018, disposant désormais que « tant qu’elles continuent de remplir les conditions de résidence et de séjour mentionnées à l’article L111-2-3 et ne viennent pas à justifier de nouveau des conditions d’ouverture du droit aux mêmes prestations dans ce régime ou un autre régime, les personnes qui cessent de remplir les conditions d’activité requises pour l’affiliation à l’assurance maladie […] dont elles relevaient jusqu’alors bénéficient du maintien de leur droit aux prestations en espèces pour ces risques pendant une durée déterminée par décret » (12 mois selon l’article R161-3 du même Code).

Selon certains éditeurs juridiques, ce changement de formulation serait de nature à permettre la perception d’IJSS pendant 12 mois à compter de la suspension contractuelle non rémunérée. Toutefois, aucune nouvelle instruction de la Direction de la Sécurité sociale (DSS) n’a été publiée sur le sujet des modalités d’attribution des indemnités journalières dues au titre de la maladie, de sorte que les seules directives officiellement en vigueur sont celles de la circulaire de 2015.

Ce qui est certain et essentiel à retenir, c’est que la question de l’éligibilité du salarié aux IJSS relève de la CPAM, non de l’employeur. Par conséquent, l’attestation de salaire devrait en tout état de cause être établie et adressée par ce dernier. Si l’employeur pratique la subrogation pour le versement des IJSS, il ne peut qu’être préconisé de solliciter la position de la CPAM compte tenu de la suspension du contrat de travail du salarié pour défaut de passe sanitaire ou de vaccination obligatoire, en précisant le cas échéant à la Caisse l’antériorité de la notification de cette suspension par rapport à l’arrêt maladie du salarié.

En conclusion, l’assurance maladie comme l’employeur disposent d’outils juridiques susceptibles de permettre de contrer d’éventuels détournements de l’arrêt de travail pour maladie.

Par Cécile Noël, Juriste
Picard Avocats

[1] Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, articles 1 et 14
[2] Cass. soc., 21 mai 2008, n° 06-41.498
[3] Cass. soc., 17 juin 1982, n° 80-40.973
[4] CCN 51, article 13.01.2.2
[5] CCN 66, article 26 (non cadres) et article 6 de l’annexe 6 (cadres)
[6] Cass., soc., 14 octobre, 1998, n° 96-40.682
[7] CA Rouen, Chambre sociale, 16 septembre 2020, n° 17/02283

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Webinaire

[Webinaire] Passe sanitaire & obligation vaccinale dans les ESSMS

Le 6 septembre 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour de la mise en œuvre du passe sanitaire et de l’obligation vaccinale au sein des ESSMS. 1 heure pour faire le point sur les problématiques liées à leur champ d’application , aux mesures de contrôle et aux conséquences des nouvelles obligations sur les relations de travail.

Intervenants :

  • Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
  • Stéphane Picard, Avocat associé – Picard avocats
  • Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu du webinaire est également disponible gratuitement sous forme de « livre blanc » en cliquant ci-dessous !

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Flash Info

Adoption du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire : décryptage

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Le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire (dit « projet de loi obligation vaccinale et passe sanitaire ») a été définitivement adopté ce dimanche 25 juillet par le Parlement.

Le texte, disponible ICI, compte de nombreux changements par rapport aux premières annonces gouvernementales et au projet initialement adopté par l’Assemblée nationale (voir notre flash info du 23 juillet). La rédaction définitive laisse également place à des incertitudes et difficultés d’interprétation inopportunes pour les employeurs devant gérer la mise en œuvre de ces mesures durant la période de congés estivaux.

Décryptage des principales mesures sociales du texte liées notamment au « passe sanitaire » et à l’obligation vaccinale.

Passe sanitaire dans les ESSMS ?

Le chapitre 1 de la loi concerne les « dispositions générales » applicables à de nombreux secteurs dont les ESSMS, s’agissant en particulier du passe sanitaire. À la différence du chapitre 2 de la loi qui liste d’ores et déjà les établissements concernés par l’obligation vaccinale, la mise en œuvre du passe sanitaire est conditionnée à un décret du Premier ministre à paraître.

Par conséquent et à la lecture du texte, certains ESSMS pourraient à la fois être soumis aux dispositions relatives au passe sanitaire (Chapitre 1) et à l’obligation vaccinale (Chapitre 2).

Dans ce contexte, l’articulation entre ces dispositions ne serait pas sans difficulté puisque les conséquences juridiques pour les salariés « en défaut » diffèrent sensiblement selon qu’il s’agisse de l’absence de passe sanitaire ou de vaccination.

Il conviendra naturellement d’attendre le contenu des dispositions réglementaires pour être fixé.

  • Structures concernées par le passe sanitaire : la liste réglementaire en attente

Jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut notamment subordonner l’accès à certains lieux à la présentation du « passe sanitaire » : résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19, justificatif de statut vaccinal ou certificat de rétablissement.

Au sein des services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, le pass sanitaire pourra ainsi être applicable :

  • Dès la promulgation de la loi, au public, sauf en cas d’urgence, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
  • À compter du 30 août 2021, aux « personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue » : le texte ne définit pas quelles sont ces « intervenants » mais il devrait s’agir des professionnels et bénévoles, comme le soulignait le Conseil d’État dans son avis du 20 juillet ;
  • À compter du 30 septembre 2021, aux mineurs de plus de douze ans.

Par conséquent, tous les ESSMS ne seront pas concernés : il conviendra d’attendre le décret pour connaître la liste des structures concernées, le pouvoir réglementaire devant déterminer cette liste en fonction de la vulnérabilité du public accueilli.

  • Conséquences pour les salariés non titulaires du passe sanitaire dans les ESSMS concernés

Lorsqu’un salarié travaillant dans une structure soumise au passe sanitaire ne présente pas les justificatifs requis, il peut, avec l’accord de son employeur, poser des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. Ni le salarié ni l’employeur ne sont ainsi dans l’obligation d’accepter une telle pose de congés.

À défaut ou si ces jours de congés sont insuffisants, l’employeur notifie au salarié, le jour même et par tout moyen (SMS, mail, courrier remis en main propre…) la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis. En pratique, cette situation risque de poser de sérieuses difficultés liées à la gestion du remplacement du salarié et à sa reprise « sans délai » du travail une fois les justificatifs produits.

Par suite, lorsque cette situation se prolonge au‑delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.

En revanche, le Parlement s’est accordé pour abandonner la possibilité de licencier pour cause réelle et sérieuse le salarié qui ne pourrait plus exercer son activité.

De façon pour le moins surprenante, les parlementaires ont conservé la faculté de rupture anticipée du CDD et du contrat de mission à l’initiative de l’employeur.

Interrogations. En premier lieu, le texte ne précise pas les modalités de l’entretien lié à la suspension du contrat de travail : dans quel délai doit-il être tenu ? Le salarié peut-il être assisté et le cas échéant par qui ? Dès lors que le salarié ne peut avoir accès à l’établissement faute de passe sanitaire, peut-il avoir lieu au téléphone ou en visio ? Un compte-rendu doit-il être établi ?

Par ailleurs, si l’employeur est tenu d’échanger avec le salarié sur les « possibilités d’affectation » sur un autre poste non soumis à l’obligation de passe sanitaire, quelle est la portée réelle de cette obligation ? L’employeur encourt-il un risque lié à un défaut de « reclassement temporaire », au-delà de la seule question de l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail et alors même que la situation résulte du fait du salarié ?

Aussi et de façon paradoxale, ces dispositions apparaissent à la fois plus légères et plus étendues que les procédures « classiques » de reclassement – non temporaire – liées à l’inaptitude ou au licenciement économique :

  • Plus légères, car textuellement, le législateur ne soumet pas à l’employeur une obligation de reclassement, l’étude des possibilités d’affectation n’étant qu’un « sujet » d’échange avec le salarié sur les moyens de régulariser sa situation. Or, l’on voit mal comment il appartiendrait à l’employeur d’être tenu de régulariser lui-même, par le biais d’une réaffectation, la situation du salarié résultant de son propre fait ;
  • Plus étendues, car le texte se veut particulièrement lacunaire : tel que rédigé, la réaffectation pourrait être envisagée sur des postes non « équivalents », comme cela est le principe en matière de reclassement. L’emploi de l’adverbe « notamment » sous-entend également que d’autres moyens de régularisation pourraient être envisagés, comme le recours au télétravail total ou partiel.

Contrairement à ce qui est prévu pour les salariés soumis à l’obligation vaccinale (v. ci-après), le texte ne précise pas que la période de suspension contractuelle pour défaut de passe sanitaire ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté, ni que le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

Obligation vaccinale dans les ESSMS

  • Personnels soumis à l’obligation vaccinale

Doivent notamment être vaccinés contre la covid‑19, sauf contre‑indication médicale reconnue :

  •  les personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé (art. L. 6111‑1 du CSP), les centres de santé (art. L. 6323‑1 du CSP) et les maisons de santé (art. L. 6323‑3 du CSP), les ESMS mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l’article L. 312‑1 du CASF, à l’exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d’un contrat de soutien et d’aide par le travail, les établissements mentionnés à l’article L. 633‑1 du CCH destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées qui ne relèvent pas des ESMS mentionnés aux 6° et 7° du I de l’article L. 312‑1 du CASF, les résidences‑services (art. L. 631‑13 du CCH), les habitats inclusifs (art. L. 281‑1 du CASF) ;
  • Les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du CSP ainsi que les personnes faisant usage du titre de psychologue, de psychothérapeute, d’ostéopathe ou de chiropracteur ;
  • Les étudiants des établissements préparant à l’exercice de ces professions ainsi que les personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces professionnels.

Un décret doit déterminer les conditions de vaccination contre la covid‑19 de ces personnes, les différents schémas vaccinaux et le nombre de doses requises.          

Si cette obligation s’applique à compter du lendemain de la publication de la loi, les parlementaires ont prévu une période transitoire :

  • Jusqu’au 14 septembre 2021, le personnel concerné pourra travailler en présentant le résultat d’un examen de dépistage virologique négatif au covid-19 (pour sa durée de validité) ;
  • À partir du 15 septembre et jusqu’au 15 octobre 2021, sont autorisées à exercer leur activité les personnes soumises à l’obligation vaccinale qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, sous réserve de présenter le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19.

À noter que contrairement au passe sanitaire, aucune limitation de durée n’est prévue pour l’obligation vaccinale. Toutefois, un décret pris après avis de la Haute Autorité de santé pourra, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques, suspendre l’obligation vaccinale pour tout ou partie des personnes concernées (à l’image de la suspension opérée en 2006 pour le vaccin contre la grippe et en 2020 pour la typhoïde).

Ainsi, l’obligation vaccinale ne concerne pas que les soignants. Comme l’exposait déjà l’étude d’impact du projet de loi, « l’obligation s’applique aux professions réglementées comme aux professions non réglementées qui sont susceptibles d’être le plus en contact avec les publics fragiles, plus sensibles au virus du SARS-CoV-2. Cette obligation permettra de limiter le risque de contamination par des professionnels ou bénévoles des secteurs sanitaires, social et médicosocial ou au sein des structures dans lesquelles ces personnes exercent leur activité. »

En revanche, l’obligation vaccinale ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes soumises à l’obligation vaccinale exercent ou travaillent.

De notre lecture, les personnels des sièges administratifs ne devraient pas non plus être concernés dès lors qu’ils n’exercent pas leur activité dans l’un des ESSMS listés par la loi.

À noter également que lorsque l’employeur constate qu’un professionnel de santé ne peut plus exercer son activité depuis plus de trente jours, il doit en informer le conseil national de l’ordre dont ce professionnel relève.

  • Conséquences pour les salariés non vaccinés

La rédaction du texte définitif soulève des incertitudes, dans la mesure où les conséquences sur le contrat de travail prévues en matière de passe sanitaire (Chapitre 1) ne sont pas reprises dans les mêmes termes en matière d’obligation vaccinale (Chapitre 2).

Le texte prévoit que lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité compte tenu du non-respect de l’obligation vaccinale, il doit l’informer sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, à savoir la suspension de celui-ci sans rémunération, ainsi que des moyens de régulariser sa situation.

Comme pour le défaut de passe sanitaire, le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer faute de vaccination peut mobiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. En revanche, le texte ne prévoit pas d’obligation de convoquer le salarié à un entretien et d’échanger avec lui sur les facultés de réaffectation au sein de l’entreprise.

Là encore, la suspension du contrat de travail cesse de plein droit dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité. Cette fois, le texte précise expressément que cette période de suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (disposition d’ordre public).

Comme pour le passe sanitaire, la possibilité de licencier pour une cause réelle et sérieuse le salarié ne respectant pas l’obligation vaccinale a été supprimée.

Toutefois, la faculté de rupture anticipée du CDD à l’initiative de l’employeur pour défaut de vaccination n’est pas prévue. En revanche, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.

Autres dispositions

  • Autorisation spéciale d’absence rémunérée

Une autorisation d’absence rémunérée et assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou liés à l’ancienneté est octroyée :

‒ Aux salariés, stagiaires et agents publics se rendant aux rendez‑vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid‑19 ;

‒ Au salarié, au stagiaire ou à l’agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez‑vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid‑19.

  • Information et consultation du CSE

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur informe, sans délai et par tout moyen, le CSE (ou le cas échéant le CSEC) des mesures de contrôle résultant de la mise en œuvre des obligations liées au passe sanitaire et à l’obligation vaccinale.

L’avis du CSE – qui implique donc une consultation – peut intervenir sous un mois (contre 2 mois initialement prévus) à compter de la communication par l’employeur des informations sur lesdites mesures.

Saisine du Conseil constitutionnel

Comme attendue, une première saisine du texte vient d’être enregistrée par le Conseil constitutionnel, lequel a d’ores et déjà précisé qu’il rendra sa décision le 5 août.

La promulgation de la loi est donc logiquement attendue pour le 6 août.

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Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

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Covid-19 : Projet d’ordonnance portant diverses dispositions sociales et foire aux questions à destination des ESSMS

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 15 avril 2020, date de sa publication.

Après une semaine de disette législative, étaient au menu du Conseil des Ministres deux ordonnances : l’une « portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (disponible ici), l’autre « portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (non diffusée).
 
Également à l’ordre du jour, une foire aux questions actualisée relative aux consignes applicables dans les ESSMS PA/PH (disponible ici).
 
Parmi les informations à retenir :
 
Simplification (ou presque) de la procédure d’agrément des accords collectifs
 
Entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, la procédure d’agrément des conventions collectives et accords d’entreprise ou d’établissement (article L. 314-6 du CASF) est « simplifiée ».
 
Pendant cette période, l’avis de la commission nationale d’agrément est réputé rendu, ce qui permet un gain de temps conséquent dans la procédure.
 
Ce qui ne change pas : la demande d’agrément doit toujours être effectuée (via la plateforme Demat-Agrément) et l’accord collectif ne prend toujours effet qu’après agrément du ministre chargé de la santé et du ministre chargé de l’action sociale.
 
Attention, cette « procédure accélérée » ne s’applique qu’aux accords collectifs « dont l’objet est exclusivement de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service pour la durée de l’état d’urgence » : il s’agit, par exemple, des accords collectifs relatifs à l’imposition des congés payés par l’employeur, ou encore des accords relatifs au télétravail pendant cette même période.
 
Ce critère de « conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service » étant relativement flou et non explicité par l’ordonnance, nous préconisons d’indiquer expressément :
 
en préambule de l’accord, qu’il est conclu afin de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement/service durant l’état d’urgence ;dans les dispositions finales de l’accord, une clause relative à l’agrément, précisant que l’accord sera soumis à la procédure d’agrément conformément à l’article L.314-6 du CASF, l’avis de la commission nationale d’agrément étant réputé rendu conformément à l’ordonnance (…).

De plus, les autres accords collectifs demeurent soumis à la procédure habituelle, nécessitant l’avis de la CNA : il pourrait ainsi s’agir des accords collectifs et décisions unilatérales relatifs à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat… y compris nouvelle formule « COVID-19 » !

Réduction des délais de conclusion des accords collectifs

L’ordonnance ne concerne que les accord collectifs :

  • conclus jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ;
  • dont l’objet est exclusivement de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ainsi qu’aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation.

Sont notamment concernés les délais suivants :

  • Dans les structures dotées de DS : lorsqu’un accord collectif minoritaire est conclu (signature par des OS représentatives entre 30 % et 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections), la demande de consultation des salariés par ces OS peut être effectuée dans les 8 jours à compter de la signature de l’accord. Le délai à compter duquel la consultation peut être organisée est réduit à 5 jours ;
  • Dans les structures d’au moins 50 salariés dépourvues de DS : les élus qui souhaitent négocier disposent d’un délai de 8 jours pour le faire savoir (au lieu d’un mois). À l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les salariés mandatés ou, à défaut, avec des salariés élus non mandatés ;

Dans les structures de moins de 11 salariés : le délai minimum de 15 jours pour consulter le personnel sur le projet d’accord collectif est réduit à 5 jours.
 
Durée du travail
 
De façon très surprenante, la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé indique :
 
« A quelles règles du droit du travail les ESSMS peuvent-ils déroger ?
 
En application de la loi du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de COVID, les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont autorisés à fixer des durées maximales de travail et/ou minimale de repos dérogatoires par rapport à celles définies dans leurs conventions collectives, dans les limites suivantes :

  1. La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures ;
  2. La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
  3. La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à 9 heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
  4. La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à 60 heures ;
  5. La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail peut être portée jusqu’à 48 heures ;
  6. La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à 44 heures. »
     
    Pourtant, la loi visée par le Ministère habilite « seulement » le gouvernement à permettre, par ordonnance, de déroger à ces règles dans certains secteurs « particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale ».
     
    Les dérogations mentionnées sont prévues par l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020.
     
    Or, à ce jour, aucun décret relatif aux secteurs d’activité concernés par les dérogations n’est encore publié… Est-ce l’annonce quelque peu anticipée d’un décret à paraître dans les prochains jours (ou prochaines heures) ?
     
    ⛔️ Attention : ce document n’ayant aucune valeur réglementaire, il est absolument impératif d’attendre la parution du décret pour mettre en œuvre de telles dérogations.
     
    Activité partielle
      
    La « foire aux questions », en contradiction avec les premières affirmations ministérielles, mais en conformité avec les dispositions légales qui n’excluent pas expressément les ESSMS, précise :
     
    « Les ESSMS doivent maintenir autant que de possible la continuité des accompagnements pour les personnes accompagnées. L’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux adaptations des règles d’organisation et de fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux a prévu à cette fin le maintien de leurs financements, même en cas de sous activité.
    Lorsque la situation le nécessite, les ESSMS sont néanmoins éligibles au dispositif de chômage partiel. Cette solution doit être mobilisée en dernier recours après avoir étudié les logiques de coopération territoriale entre opérateurs qui pourraient être mises en place (mutualisation de services et interventions en établissement en particulier).     »
     
    Il est également précisé :
     
    « Il est possible de solliciter une allocation d’activité partielle pour un salarié se trouvant dans l’impossibilité de travailler, dès lors qu’il est dans l’un des cas suivants :
    • baisse d’activité/difficultés d’approvisionnement ;
    • impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de [la]
    santé des salariés (télétravail, geste barrière …).
    Afin de pouvoir attester d’une sous-activité, il est nécessaire d’apporter des éléments matériels de fait éclairants sur la sous-activité liée au Covid-19 (par exemple toute annulation formelle, en lien avec les consignes gouvernementales de priorisation des activités).(…)     »

Or, à la lecture de l’article L.5122-1 du Code du travail, l’activité partielle revêt un caractère collectif sauf :

  • lorsque l’activité partielle consiste en une réduction de l’horaire de travail, dès lors qu’il y a une alternance parmi les salariés successivement placés en AP ;
  • lorsque le salarié concerné est le seul de son « service » : il s’agirait, par exemple, d’un cuisinier seul dans son service de restauration.

Le Ministère du Travail aurait récemment indiqué qu’un nouveau texte serait prochainement publié afin de permettre à l’employeur de viser dans sa demande d’AP un salarié pris individuellement, et non plus seulement « tout ou partie de l’établissement ».
 
Aucun texte n’ayant toutefois été publié à ce sujet, il convient de rester prudent et d’expliquer très précisément les motifs conduisant à procéder à une telle demande individuelle.