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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat : actualisation de l’instruction interministérielle

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 5 mai 2020, date de sa publication.

La tant attendue instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 relative à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, portant mise à jour du « questions-réponses » annexé à l’instruction du 15 janvier 2020, vient d’être diffusée ce jour sur le site de la sécurité sociale !

En synthèse, la nouvelle instruction reprend les précisions qui avaient été apportées le 17 avril 2020 sur le site internet du Ministère du Travail. Vous trouverez, ci-après, l’analyse des principales modifications opérées par rapport à l’instruction du 15 janvier 2020.

Les conditions de travail liées au Covid-19 : critère de modulation et/ou d’exclusion ?

Dès les premières lignes, l’instruction précise qu’ « afin de prendre en compte plus particulièrement les salariés ayant permis le maintien de l’activité pendant l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance prévoit un nouveau critère possible de modulation du montant de la prime permettant de tenir compte des conditions de travail liées à l’épidémie. »

À ce stade, la lettre de l’instruction est donc parfaitement conforme aux termes de l’ordonnance n° 2020- 385 du 1er avril 2020. Néanmoins, au sein du « questions-réponses » annexé, l’instruction reprend dans des termes strictement identiques les précisions apportées par le Ministère du travail le 17 avril :

« 1.5 La prime peut-elle être versée à une partie seulement des salariés ? OUI,

– Soit par l’exclusion d’une partie des salariés dont la rémunération est supérieure à un plafond. (…)
– Soit à raison des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 (cf. points 2.3 à 2.6 et 2.11)
(…) 2.6 Une entreprise peut-elle exclure du versement des salariés qui n’étaient pas présents pendant la période d’urgence sanitaire ?
OUI. L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail.
(…) 2.11 La modulation en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire peut-elle aboutir, pour certains salariés, à une prime exceptionnelle égale à zéro ?
OUI. La modulation du montant de la prime, en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire, peut permettre le versement d’un montant compris entre 0 et 1000 euros, seuil porté à 2000 € en cas de mise en oeuvre d’un accord d’intéressement. »

Or et comme nous l’évoquions dans notre flash info du 18 avril, l’article 7 de la LFSS pour 2020 précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond » (I-C).

À la stricte lecture de la loi, le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération. Dans le même sens, au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple (II 2°).

Ainsi, l’instruction confirme l’interprétation particulièrement extensive du Ministère. Or, rappelons que cette interprétation est inopposable en cas de contentieux, ce que ne manque pas de rappeler l’instruction elle-même : « Interprétation à retenir, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge (…) ».

D’ailleurs, très récemment, la Cour de cassation a rappelé qu’une « convention collective, si elle manque de clarté, doit être interprétée comme la loi, c’est à dire d’abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte»[1].

Si « l’objectif social » de l’ordonnance du 1er avril était effectivement de permettre aux employeurs de récompenser les salariés ayant maintenu une activité durant le contexte épidémique, la lettre du texte fait preuve de bien moins de souplesse.

Selon nous, il convient donc de rester vigilants face à une telle interprétation. En effet, en cas de litige, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime pourraient être susceptibles de solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci. À notre sens, il demeure préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » de versement de la PEPA, même relativement faible.

En revanche, lorsqu’une PEPA a déjà été versée avant le 1er avril, il serait possible, comme l’indique l’instruction (5.4), de procéder à un second versement sur le fondement des conditions de travail liées au Covid-19, en excluant les salariés non concernés par celui-ci.

En effet, en telle hypothèse, il ne s’agit que d’une prime unique versée en deux échéances. Tous les salariés éligibles ayant d’ores et déjà bénéficié d’un premier versement, ils ne sont pas exclus purement et simplement du dispositif, quand bien même le second versement ne ferait qu’application du critère de modulation « Covid ».

Le cadre temporel du critère « Covid »

L’instruction (2.5) précise que « La prime peut être modulée pour l’ensemble des salariés ayant continué leur activité durant la période d’urgence sanitaire (qui a débuté le 12 mars 2020) (…) ».

Or, l’état d’urgence sanitaire n’a pas débuté le jeudi 12 mars (qui correspond en réalité à la date fixée pour la période dite « protégée », notamment pour les délais de procédure) mais le mardi 24 mars[2], et cela jusqu’au 24 mai 2020[3]. D’ailleurs, le confinement n’a débuté que le 17 mars. Au 12 mars, il est donc discutable de considérer que les conditions de travail des salariés étaient impactées par le Covid-19.

Il est donc préconisé, pour l’appréciation du critère « Covid » :

  • soit de retenir une date de début au 24 mars, en se référant expressément à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
  • soit de retenir la date du 12 mars, en se référant aux précisions données par l’instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020.
Les congés liés à la parentalité

L’instruction précise (2.4) que pour le seul critère afférent aux conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19, les salariés absents pour des congés liés à la parentalité peuvent être exclus de la prime :

« (…) pour que la prime soit éligible à l’exonération, il n’est pas autorisé d’en réduire le montant à raison des (…) congés au titre de la maternité, de la paternité et de l’accueil ou de l’adoption d’un enfant, ainsi que des congés d’éducation parentale, de présence parentale. La prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11. »

Néanmoins, les dispositions légales telles que modifiées par l’ordonnance du 1er avril continuent de préciser :

« 2° Son montant peut être modulé selon les bénéficiaires en fonction de la rémunération, du niveau de classification, des conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée ou la durée de travail prévue au contrat de travail mentionnée à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Les congés prévus au chapitre V du titre II du livre II de la première partie du code du travail sont assimilés à des périodes de présence effective »

Or, l’instruction évoque elle-même, s’agissant du critère « Covid », la notion de « présence effective » :

« L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de [coquille] prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail. »

Là encore, il sera rappelé que la lettre des dispositions légales prime tant sur la volonté de ses rédacteurs que sur l’interprétation qui en est faite par l’Administration.

Néanmoins, des arguments pourraient tout de même défendre la possibilité d’exclure les salariés en congé lié à la parentalité du « critère Covid » :

  • Le texte indique que les congés liés à la parentalité « sont assimilés à des périodes de présence effective » pour le bénéfice de la prime. Or :
  • le critère de conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, telle que rédigé dans la loi, ne se réfère pas réellement à une condition de présence effective (sinon, le législateur aurait pu préciser une présence effective « durant l’épidémie de covid-19 »), mais vise seulement des conditions de travail particulières ;
  • les salariés absents, quand bien même leur absence serait assimilée à du temps de présence effective, n’ont par définition pas pu voir leurs conditions de travail impactées par l’épidémie, contrairement aux salariés en télétravail ou présents sur le terrain ;
  • Les salariés absents ne sauraient invoquer une quelconque discrimination dès lors que toutes les absences sont traitées de la même manière[4].

Ainsi, le risque principal serait non celui – mesuré – de la discrimination mais davantage celui d’un rappel de prime sollicité par les salariés en congés liés à la parentalité, suivant les termes de l’article 7 de la LFSS. Là encore, le fait d’allouer un montant « plancher » à tous les salariés, même faible, permettrait d’amoindrir les risques contentieux.

Si une PEPA a déjà été versée et qu’un complément est envisagé, peut-on subordonner le versement d’un complément de prime à une « rallonge » des financeurs ?

Selon nous, rien ne s’oppose à ce qu’il soit précisé, dans l’avenant à l’accord collectif ou dans la DUE instituant le complément de prime, que son versement soit subordonné à l’acceptation expresse de l’autorité de tutelle d’une prise en charge budgétaire supplémentaire.

En tel cas, l’acte est conclu sous condition suspensive d’un accord exprès des financeurs. À défaut d’avoir obtenu un tel aval écrit dans un délai fixé par l’avenant ou la DUE, ce dernier ou cette dernière serait caduc.

À noter : l’instruction indique que « Les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE. » À notre sens, il s’agirait d’une seconde DUE « complémentaire » à la première et non d’un avenant à celle-ci. En effet, la jurisprudence se montre réfractaire, en dehors de toute dénonciation régulière, à la possibilité de modifier une décision unilatérale, quelle qu’elle soit.

Enfin, l’instruction rappelle une distinction qu’il convient d’opérer :

  • Si une PEPA a déjà été versée sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 dans sa version antérieure au 1er avril 2020, la structure pourra envisager un versement complémentaire sur le seul fondement du critère des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 ;
  • Si l’accord ou la DUE instituant la PEPA est conclu à partir du 1er avril 2020, il est possible de prévoir plusieurs échéances de versement mais les critères d’attribution doivent être strictement identiques pour chacune des échéances.
Question fréquente : quelle valeur juridique pour cette instruction interministérielle ?

S’il convient d’adopter la plus grande prudence vis-à-vis des précisons diffusées sur les sites internet ministériels ou de l’URSSAF, l’instruction du 15 janvier 2020 a été publiée le 16 mars parmi la liste des documents opposables sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé ainsi qu’au bulletin officiel de ce même Ministère. Cela rendait le texte opposable à l’Administration en cas de contrôle, même en l’absence de « double publication » sur le site « circulaires.legifrance.gouv.fr »[5].

À ce jour, l’instruction n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 n’a été publiée que sur le site internet de la sécurité sociale, qui est inopposable à l’Administration en cas de contrôle. Néanmoins, la publication « officielle » de l’instruction du 15 janvier a pris du temps (2 mois). Il devrait donc en être de même pour celle du 16 avril, dont la publication est attendue afin de sécuriser, au moins vis-à-vis de l’URSSAF, les interprétations administratives. [Mise à jour : l’instruction a été publiée sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé le 15 mai 2020]

[1] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467
[2] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19
[3] Cette date devrait être prorogée au 24 juillet 2020, selon le projet de loi actuellement soumis au Parlement
[4] Par exemple : Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311
[5] CRPA, art. L.312-3 et D.312-11

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, CSE, activité partielle & AT/MP : nouvelle ordonnance 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 22 avril 2020, date de sa publication.

Un nouveau projet d’ordonnance « portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 » – encore ! – a été présenté ce jour en Conseil des Ministres.

Le texte, disponible ICI, prévoit un certain nombre de nouveautés en matière sociale :

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Dans notre précédente communication, nous évoquions une difficulté : l’ordonnance du 1er avril sur la PEPA étend le montant de la prime à 2.000 euros pour les entreprises couvertes par un accord d’intéressement, sans comporter d’exclusion pour les associations et fondations non lucratives (qui étaient donc, faute d’un tel accord, limitées à la somme de 1.000 €).

La nouvelle ordonnance vient préciser que la condition relative à la mise en œuvre d’un accord d’intéressement n’est pas applicable aux associations et fondations reconnues d’intérêt public comme celles d’intérêt général.

 Par conséquent, sous réserve d’obtenir son financement et/ou de disposer de fonds propres suffisants, les associations et fondations RUP et RIG pourront verser, au plus tard le 30 août 2020, une prime PEPA d’un montant maximum de 2.000 euros.

  1. Activité partielle
  • Individualisation de l’AP : comme annoncé, l’ordonnance permet, sur le fondement d’un accord collectif, ou à défaut après avis favorable du CSE, le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées / travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier.

Notons que l’ordonnance ne précise pas « après avis favorable du CSE s’il existe », ce qui pourrait contraindre les structures dépourvues d’élus de devoir être couvertes par un accord de branche ou, à défaut, d’engager une négociation dérogatoire avec les salariés pour bénéficier de ce dispositif.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE devra notamment déterminer :

  • Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  • Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  •  Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  • Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  • Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.
  • Indemnisation de l’AP :
  • À compter du 1er mai 2020, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur (en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale) est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du SMICla part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales.
  • Seront désormais prises en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures supplémentaires « structurelles », dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance.
  • Par ailleurs, le Q/R relatif à l’activité partiellea été actualisé le 21 avril. Sont notamment précisées les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP pour les salariés à temps partiel.
  1. Délais d’information-consultation du CSE

Un décret à paraître devrait définir, le cas échéant par dérogation aux accords collectifs applicables (accords de mise en place / fonctionnement du CSE), les délais relatifs :

  • à l’information et à la consultation du CSE sur les décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ;
  • au déroulement des expertises réalisées à la demande du CSE lorsqu’il a été consulté sur ces décisions.

N.B. : Il est précisé que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (prorogation des délais pendant la période d’état d’urgence sanitaire) ne s’applique pas « aux délais mentionnés au présent article » : cela supposerait, alors, que tous les autres délais de consultation de l’instance (par exemple, sur un projet d’aménagement important) seraient bien concernés par l’ordonnance du 25 mars…

  1. Procédure de reconnaissance des AT/MP

Rappelons que l’article 7 de cette l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, qui s’applique aux « organismes de sécurité sociale » (article 6), prévoit que :

« les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période[un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire]. Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci. Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux mêmes organismes ou personnes pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction d’une demande ainsi qu’aux délais prévus pour la consultation ou la participation du public. »

À la lecture de ces dispositions, étaient donc manifestement concernés les délais afférents à l’instruction des accidents du travail et maladies professionnelles…

Mais 4 semaines plus tard, le projet d’ordonnance présenté ce jour vient préciser que les dispositions précitées ne s’appliquent pas aux « délais applicables à la procédure de reconnaissance des accidents du travail (…) et des maladies professionnelles (…) qui expirent entre le 12 mars 2020 et une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale qui ne peut excéder le terme d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (…), le cas échéant prolongé dans les conditions prévues par cet article » !

Le projet d’ordonnance prévoit ainsi des délais spécifiques de prorogation pour la procédure AT/MP :

  • Délais impartis pour l’employeur et le salarié :
  • Délai d’information de l’employeur par le salarié : passe de 48h à 72h ;
  • Délai pour procéder à la déclaration d’AT : passe de 48 heures à 5 jours ;
  • Délai imparti au salarié pour déclarer une maladie professionnelle : passe de 15 jours à 30 jours (et de 3 mois à 5 mois en cas de maladie constatée avant inscription au tableau) ;
  • Délai pour formuler des réserves motivées : passe de 10 jours à 12 jours 
  • Délai pour répondre aux questionnaires passent :

o   de 20 jours à 30 jours pour les AT ;

o   de 30 jours à 40 jours pour les MP ;

o   de 20 jours à 25 jours pour les nouvelles lésions ou rechutes.

  • Délais impartis pour la caisse :
  • Mise à disposition du dossier dans le cadre de la procédure de reconnaissance des MP : passe de 100 à 120 jours (à noter que n’est pas évoqué celui de 70 jours pour les AT…) ;
  • Décision d’engager des investigations complémentaires, de statuer sur le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie, ou de statuer sur des rechutes et nouvelles lésions : prorogation jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, et au plus tard jusqu’au 1er octobre 2020. Un arrêté ministériel est donc encore attendu pour la pleine application de ces dispositions.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure AT, le salarié et l’employeur peuvent produire des éléments qui n’étaient pas présents au dossier au moment de la consultation des pièces. Dans cette hypothèse, une nouvelle consultation doit être organisée pour les parties avant que la caisse ne se prononce (dans les délais prévus par l’ordonnance).

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en oeuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

⚠️Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem – du Ministère. En effet, à supposer que ces précisions puissent être opposables à l’URSSAF en cas de contrôle, tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’ocupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à ces communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques.

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en œuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

 Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem  –  du Ministère. En effet,  à supposer que ces précisions  puissent être  opposables à 

l’URSSAF en cas de contrôle,  tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’occupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à des communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques !

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L’ESSentiel – Février 2020

L’ESSentiel du mois de février est arrivée !

Au programme : les premières conclusions du rapport Ramain sur la restructuration des branches professionnelles, l’adhésion de la FEHAP et de NEXEM à la CPME, les dernières précisions sur la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, le CDD multi-remplacements, une sélection des dernières jurisprudences et un focus sur la délégation de responsabilité.

Bonne lecture !