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L’ESSentiel – Juin 2021

Le 30ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le compte à rebours de l’avenant 43 dans l’Aide à Domicile, l’amorce de réunions de chantier sur les fondations d’un socle conventionnel commun, les avancées de la PEPA, les aménagements en matière d’entretiens professionnels, de visites médicales et de congés, l’actualisation du BOSS sur le télétravail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le droit d’alerte économique du CSE.

Bonne lecture !

L’équipe Picard Avocats

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Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

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Articles

Télétravail : comment encadrer la pratique

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 189 du mois de septembre 2020.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Plébiscité par certains, suscitant des réticences pour d’autres, le télétravail a connu un succès massif ces derniers mois, notamment pendant la période de confinement. Retour sur ses conditions de mise en place, son indemnisation ou encore les risques d’accident du travail.

Ouvert aux salariés volontaires, le télétravail est subordonné à la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, à l’élaboration d’une charte par l’employeur après avis du comité social et économique (CSE). En l’absence d’accord ou de charte, un salarié et l’employeur pourront convenir de recourir à ce dispositif en formalisant leur accord par tout moyen (lire l’encadré).

En cas de circonstances exceptionnelles

L’épidémie de Covid-19 et les grèves importantes de décembre dernier ont conduit à une autre forme de mise en œuvre prévue par l’ordonnance du 22 septembre 2017. Lors de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être considéré comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’organisation et garantir la protection des salariés. Autrement dit, il s’impose et ce, même en l’absence de tout acte juridique de mise en place.

Une telle « activation » de ce dispositif à la guise de l’employeur, sans qu’il existe le moindre accord ou charte dans l’enceinte de l’entreprise, n’a pas manqué de laisser libre court à quelques interprétations contradictoires, voire à des conflits sur les conditions d’indemnisation du salarié entre représentants du personnel et employeurs.

Dans sa rédaction issue de la loi du 22 mars 2012, dite « Wars-mann », le Code du travail (article L1222-10) prévoyait : « L’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. » L’ordonnance du 22 septembre 2017 a modifié la rédaction et supprimé toute référence à ce point précis.

Une prise en charge des coûts ?

Seul demeure l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 [1] qui oblige l’employeur à assurer tous les coûts directement engendrés par cette organisation. Si l’application de cet accord dans le champ sanitaire, social et médico-social était écartée pendant de nombreuses années en l’absence de procédure d’élargissement, il se pourrait bien que la situation ait changé récemment du fait de l’adhésion des principales organisations patronales du secteur à la Confédération des PME (CPME). Avec pour conséquence principale : sauf à conclure un accord collectif y dérogeant spécifiquement, l’employeur est donc tenu par cette prise en charge des coûts. L’actualité du secteur est donc à surveiller de près sur ce point dans l’attente de plus amples précisions sur les termes de cette adhésion…

En tout état de cause, et sous réserve d’une évolution prochaine de la jurisprudence, il n’empêche que cette suppression législative ne devrait pas contrevenir au principe jurisprudentiel selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié dans l’intérêt de l’entreprise doivent être supportés par l’employeur [2].

Récemment, le ministère du Travail a, quant à lui, considéré que « l’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas, etc.) ».

Critiquable à divers égards, il est utile de souligner que la position du ministère n’est nullement opposable aux juridictions qui pourront adopter une lecture plus large et surtout plus appropriée aux textes existants. Par exemple, on peut citer le fait qu’en cette période de crise sanitaire et s’agissant d’une mesure d’aménagement visant à protéger la santé et la sécurité, le Code du travail prévoit au contraire que les dispositions prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs [3].

Par conséquent, il est fortement recommandé de défi nir largement les conditions de mise en œuvre du télétravail par voie d’accord et, pour ceux qui sont d’ores et déjà couverts par un tel accord, d’enga-ger un processus de révision pour tirer, dès à présent, les enseigne-ments de cette période de crise.

Il est aussi important de souligner que cette prise en charge des coûts ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’occupation du domicile du salarié à des fi ns professionnelles [4]. Un salarié ne sera éligible à cette indemnité que dans l’hypothèse où un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. Autrement dit, le recours ponctuel (même pour plusieurs semaines à office de cinq jours par semaine) à cette organisation ne semble pas concerné.

Des risques professionnels spécifiques

De telles interrogations sont récurrentes et démultipliées pendant la pandémie ; tout comme l’est la prise en compte des risques professionnels propres au télétravail. En effet, le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exerce sa profession dans les locaux de l’entreprise (obligation de sécurité de l’employeur, législation professionnelle des accidents du travail, etc.). Si les principes de droit commun doivent s’appliquer avec la même vigueur, la nature particulière du lieu de travail rendra délicat le respect de ces obligations.

À noter. Certains accords d’entreprise prévoient une visite du domicile par des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) préalablement au passage en télétravail ou une attestation « décharge de responsabilité » signée par le salarié.

L’employeur n’a en effet aucune maîtrise sur le domicile du salarié. ce qui va rendre plus complexe pour lui la mise en place, au sens large, d’une démarche de prévention des risques professionnels. Rappelons d’ailleurs que les juges ont encore une fois eu l’occasion de rappeler en cette période de Covid-19 l’importance de procéder à une évaluation pertinence des risques, au rang desquels il figure les risques psychosociaux liés au télétravail.

À cela s’ajoute évidemment celui pour le salarié d’être victime d’un accident du travail et l’employeur de considérer que l’origine professionnelle n’est pas établie. Il n’aura pas fallu attendre le recours massif au télétravail pour obtenir des précisions. L’acception large de la notion d’accident du travail trouve tout son sens dans ce cas : le lieu de travail étant le domicile…

Enfin, si le protocole de déconfinement s’assouplit et que ce type d’organisation n’est désormais plus la norme, il n’en demeure pas moins qu’il reste, en période exceptionnelle, une solution à privilégier pour un retour progressif à une activité présentielle, y compris alternée.

Une organisation à formaliser

Un courriel pourrait avoir l’avantage de la simplicité quand l’accord ou la charte doivent a minima prévoir :
• les conditions de passage en télétravail,
• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre de cette organisation, de contrôle du temps de travail, la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le professionnel,
• les modalités d’accès des travailleurs handicapés.

Déterminante pour la réussite du télétravail, la rédaction de ces clauses permet aussi de sécuriser et d’objectiver un refus de l’employeur d’une telle demande. La pratique recommande d’y ajouter, autant que faire se peut, des précisions sur la mise à disposition des moyens de ce dispositif et, à des fins de respect du règlement général sur la protection des données (RGPD), l’encadrement de son utilisation. Ou encore, sujet récurrent pendant l’épidémie de Covid-19, la question de la prise en charge des coûts.


François Legras,
Avocat, Picard avocats

Références :
[1] Dont les partenaires sociaux affi rment aujourd’hui engager un processus de révision pour tenir compte des dernières évolutions législatives et conjoncturelles.
[2] Cass. soc., 14 janvier 2015, n° 13-16.229 ; arrêté du 20 décembre 2002, article 1
[3] Code du travail, article L4122-2
[4] Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-28.847

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Webinaire

[Webinaire] Actualités sociales et crise sanitaire

Le 6 juillet 2020, le Cabinet organisait, en partenariat avec l’URIOPSS Ile-de-France, un webinaire autour des dernières actualités sociales en lien avec la crise sanitaire : prime Covid pour les établissements sociaux et médico-sociaux, prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, télétravail, activité partielle dérogatoire et reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en oeuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

⚠️Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem – du Ministère. En effet, à supposer que ces précisions puissent être opposables à l’URSSAF en cas de contrôle, tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’ocupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à ces communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques.

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en œuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

 Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem  –  du Ministère. En effet,  à supposer que ces précisions  puissent être  opposables à 

l’URSSAF en cas de contrôle,  tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’occupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à des communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques !