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Activité partielle pour personnes vulnérables : retour aux critères antérieurs !

Coup de tonnerre pour le gouvernement : le juge des référés du Conseil d’Etat suspend les dispositions du décret du 29 août 2020 restreignant les critères de vulnérabilité au covid-19 permettant aux salariés de bénéficier de l’activité partielle « dérogatoire » !

Dans notre flash info du 30 août dernier, nous expliquions les modifications apportées par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, au dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Plusieurs requérants, dont les représentants de la Ligue nationale contre l’obésité, ont sollicité la suspension du décret du 29 août 2020, affirmant que le décret méconnaît l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 en ce qu’il limite indûment la liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne qualifie pas certaines catégories de personnes comme vulnérables (notamment les personnes en situation d’obésité).

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’Etat constate que dans la mesure où la loi du 25 avril 2020 permet expressément au Premier ministre de mettre fin à ce dispositif particulier d’activité partielle s’il estime que la situation ne le justifie plus, le Premier ministre pouvait donc légalement décider que les salariés cohabitant avec une personne vulnérable ne bénéficieront plus du dispositif d’activité partielle. Sur ce point, les requérants ont donc été déboutés.

Ensuite, le Ministre des Solidarités et de la Santé a défendu les nouveaux critères de vulnérabilité retenus par le décret du 29 août. Ainsi, « pour justifier la liste plus étroite néanmoins retenue, le ministre des solidarités et de la santé fait état, en premier lieu, d’une étude anglaise publiée le 8 juillet 2020 dans la revue « Nature », à laquelle le Haut conseil de la santé publique s’est d’ailleurs également référé, dont il se borne à communiquer le lien et à reproduire un graphique mettant en relation certains facteurs avec l’estimation du rapport de risque de décès de covid-19 correspondant, sans que cette étude apparaisse cependant de nature à expliquer l’ensemble des choix effectués, notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’aient été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans. Il fait état, en second lieu, sur ce dernier point, des données résultant de l’étude française « Coronado » publiées en ligne le 26 août 2020, laquelle ne formule toutefois à cet égard que des hypothèses renvoyant à des études ultérieures. »

Le juge des référés, non convaincu par ces arguments, a précisé qu’il incombe au pouvoir réglementaire « de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux. S’il pouvait à ce titre notamment prendre en compte, comme il le fait valoir, l’évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacement et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de situations et de pathologies plus étroite que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait, ce faisant, en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situations ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure. »

Il est intéressant de noter que le juge administratif semble mettre en balance tant l’évolution des connaissances scientifiques – les études, et leur sérieux, ayant un rôle probatoire notable -, qu’une certaine égalité de traitement entre des personnes atteintes de pathologies très différentes mais ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19.

Par conséquent, le juge des référés du Conseil d’Etat a prononcé la suspension des articles du décret du 29 août 2020 relatifs aux critères de vulnérabilité jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité. Dès lors, en l’absence d’une nouvelle décision du Premier ministre, les critères retenus par le précédent décret du 5 mai 2020 s’appliquent à nouveau.

Parallèlement, le ministre des Solidarités et de la Santé a expliqué, durant la conférence de presse de ce jeudi 15 octobre, que la liste des personnes vulnérables était appelée à « évoluer ». Il est donc très probable qu’un nouveau décret soit pris par le pouvoir réglementaire dans les tous prochains jours… À suivre !

Références :
CE, référé, ordonnance du 15 octobre 2020, n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030
Communiqué de presse du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020

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#4 : Clôturer vos négociations annuelles obligatoires (NAO)

Quatrième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : n’oubliez pas de clôturer vos NAO !

À défaut de précision sur la périodicité des négociations obligatoires par accord d’entreprise[1], l’employeur doit engager les négociations tous les ans sur les deux thèmes suivants :

  • la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes portant notamment sur les mesures visant la suppression des écarts de rémunération et la qualité de vie au travail (QVT).

Cette obligation s’impose dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales représentatives[2], sans qu’il ne soit fait référence à une condition d’effectif[3].

En outre, dans les structures employant au moins 300 salariés, l’employeur doit engager tous les trois ans la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Contenu de la négociation

En l’absence d’accord sur le contenu de ces thématiques, celui-ci est détaillé par des dispositions supplétives pour le moins fournies.

En effet, la négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise porte sur[4] :

  • Les salaires effectifs : selon l’administration, les salaires effectifs correspondent aux salaires bruts, par catégorie professionnelle, incluant les primes et les avantages en nature lorsque ceux-ci résultent de l’application d’une convention ou d’un accord, par opposition aux décisions individuelles en matière de rémunération ;
  • La durée effective et l’organisation du temps de travail (journée de solidarité, jours de ponts, fermeture pour congés…), notamment la mise en place du travail à temps partiel ;
  • L’intéressement, la participation et l’épargne salariale : il s’agit seulement, dans les structures qui ne connaissent aucune forme d’épargne salariale, d’aborder la question ;
  • Le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

Quant à la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la QVT, celle-ci porte sur[5] :

  • l’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (objectifs et mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle) ;
  • les conditions de travail et d’emploi ;
  • les conditions de la mixité des emplois ;
  • le maintien, pour les salariés à temps partiel, des cotisations d’assurance vieillesse à hauteur d’un temps plein et des conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge tout ou partie de ce supplément de cotisations ;
  • les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle ;
  • les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, notamment les conditions d’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et les actions de sensibilisation de l’ensemble du personnel au handicap ;
  • les modalités de définition d’un régime de prévoyance et, le cas échéant, d’un régime de remboursement complémentaire de frais de santé ;
  • l’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés, au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise ;
  • les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale (à défaut, l’employeur doit établir une charte sur le droit à la déconnexion après avis du CSE) ;
  • dans les entreprises d’au moins 50 salariés et dont 50 salariés au moins sont employés sur un même site, sur les mesures visant à améliorer la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail (nouveauté issue de la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019) ;

La négociation peut également porter – ce n’est pas une obligation – sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels[6].

Un constat : il est très utile de négocier sur la négociation !

Quelles sont les étapes de la NAO ?

Le déroulement d’une négociation obligatoire est le suivant :

  • L’employeur ouvre les négociations en convoquant le ou les délégués syndicaux à une première réunion au cours de laquelle sont précisés le lieu, le calendrier des réunions, la liste des informations remises par l’employeur ainsi que la date de cette remise ;
  • Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales dans les matières traitées, sauf si l’urgence le justifie[7] ;
  • La négociation obligatoire se termine par la conclusion d’un accord collectif ou d’un avenant et à défaut, par un procès-verbal de désaccord (ou « constat d’échec ») dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement. L’accord collectif comme le P-V de désaccord doivent faire l’objet d’un dépôt[8]. Dans certains cas, l’échec des négociations obligatoires ouvre la voie à l’élaboration d’un plan d’action unilatéral (égalité professionnelle).

Rappel : pour les structures soumises à l’obligation d’agrément (article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles), l’accord collectif doit être soumis à la procédure d’agrément pour entrer en vigueur et être opposable aux financeurs.

Les sanctions en cas de manquements

L’employeur qui n’exécute pas l’obligation relative à la convocation des parties à la négociation et l’obligation périodique de négocier encourt une peine d’un an d’emprisonnement et de 3.750 € d’amende[9] (quintuplée pour les personnes morales). Une telle sanction apparait applicable dès lors que l’ensemble des thématiques visées par les dispositions supplétives du Code du travail n’ont pas été abordées. La prescription de l’action publique en la matière étant de 6 ans.

Par ailleurs, l’employeur qui n’a pas engagé de négociation sur les salaires effectifs est soumis à une pénalité plafonnée, en l’absence de manquement constaté précédemment, à un montant équivalent à 10 % des exonérations de cotisations sociales mentionnées à l’article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale (réduction Fillon) au titre des rémunérations versées chaque année où le manquement est constaté, sur une période ne pouvant excéder 3 années consécutives à compter de l’année précédant le contrôle.

Enfin, en l’absence d’accord collectif ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle, un contrôleur du travail peut mettre en demeure l’employeur de remédier à cette situation dans un délai qui ne peut être inférieur à 1 mois. Pendant cette période, l’employeur devra remplir ses obligations ou justifier des motifs de sa défaillance.

Si malgré cette mise en demeure, aucun plan d’action n’est établi, le taux de la pénalité est fixé par le Direccte dans la limite de 1 % des gains et rémunérations soumis aux cotisations sociales et versés pendant la période de défaillance, laquelle correspond à chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception de la justification de l’obligation par l’inspecteur du travail[10].



[1] Code du travail, articles L. 2242-10 et L. 2242-11
[2] Code du travail, article L. 2242-1
[3] Circulaire DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011
[4] Code du travail, articles L.2242-15 (rémunération), L.2242-17 à L.2242-19 (égalité), L.2242-20 et L.2242-21 (GPEC)
[5] Code du travail, article L. 2242-4
[6] Code du travail, article L. 4161-1
[7] Code du travail, article L. 2242-4
[8] Code du travail, article L. 2242-5
[9] Code du travail, articles L. 2243-1 et L. 2243-2
[10] Code du travail, articles L. 2242-8 et R. 2242-3 et suivant
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L’ESSentiel – octobre 2020

Le 23ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition automnale, le cadeau empoisonné du Ségur de la Santé, la contribution de l’État au versement de la prime Covid dans l’aide à domicile, la prise en charge du Covid-19 comme maladie professionnelle, les dernières précisions en matière d’activité partielle et de congé paternité, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les aides exceptionnelles à l’embauche de jeunes et alternants.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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#3 : La réalisation des entretiens professionnels

Troisième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : entretiens professionnels, attention à l’abondement correctif !

Selon les dispositions des articles L. 6315-1 et L. 6323-13 du Code du travail, le compte personnel de formation (CPF) du salarié est abondé lorsqu’au cours d’une période de 6 ans, ce dernier n’a pas bénéficié des entretiens professionnels prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».

Cet abondement correctif d’un montant de 3.000 euros doit être versé par l’employeur de sa propre initiative dès lors qu’il a manqué aux dispositions précitées.

Zoom sur le dispositif qui a subi de nombreuses modifications et aménagements depuis son introduction dans le corpus législatif par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 et notamment par la loi « avenir professionnel » n° 2018-771 du 5 septembre 2018.

Comment s’appliquent les dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail dans le temps ?

Au-delà de sa méconnaissance par certaines structures, la complexité du dispositif tient au fait que :

  • il est issu d’une loi de 2014 ;
  • il a été modifié en 2018 ;
  • il a été créé une période transitoire ouvrant un droit d’option pour l’employeur jusqu’au 31 décembre 2020 ;
  • il s’apprécie sur une période de 6 ans calquée sur l’ancienneté du salarié (période de 6 ans qui est donc glissante en fonction de la date d’embauche).

Chaque étape a donc son importance et nécessite quelques rappels préalables.

En 2019, il a été introduite une période transitoire jusqu’au 31 décembre 2020. Ainsi, les employeurs disposent d’un droit d’option, qui s’apprécie salarié par salarié, pour justifier de leurs obligations et éviter d’avoir à verser l’abondement correctif :

  • Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 septembre 2018, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».
  • Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 mars 2014, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures suivantes : formation, acquisition d’éléments de certification et de progression salariale ou professionnelle.
Quels sont les salariés concernés par l’abondement correctif ?

Le respect des dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail nécessite de se placer sur une période de 6 ans courant à compter du 7 mars 2014 calquée sur l’ancienneté du salarié.

1/ Depuis le 7 mars 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020, l’application est glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Avant le 31 décembre 2020, il convient de vérifier, pour chaque salarié ayant une ancienneté au minimum de 6 ans, s’il est respecté le dispositif :
● soit selon l’article L. 6323-13 dans sa rédaction issue de la loi de mars 2014 ;
● soit selon l’article L. 6323-10 dans sa rédaction issue de la loi de septembre 2018.

2/ À compter du 1er janvier 2021, l’application sera également glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Toutefois, l’employeur n’aura à verser un abondement correctif que s’il manque aux conditions cumulatives suivantes :
● obligation de faire bénéficier au salarié une formation non obligatoire ;
● réalisation de 2 entretiens professionnels + un entretien récapitulatif.

Il est à noter que l’abondement correctif d’un montant de 3.000 euros n’est pas susceptible d’être proratisé pour les salariés à temps partiel.

Que faire avant le 31 décembre 2020 ?
#1 Réaliser les entretiens professionnels ou entretiens récapitulatifs

Les entretiens professionnels (ou l’entretien des lieux récapitulatifs) doivent, en principe, avoir lieu tous les 2 ans de date à date (par exemple : 15 mars 2016 / 15 mars 2018 / 15 mars 2020).

L’ordonnance prise pendant l’épidémie de Covid-19 a laissé un peu de répit aux employeurs en précisant que l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l’année 2020 pouvait avoir lieu jusqu’au 31 décembre 2020.

Si cela n’a pas déjà été fait, nous vous invitons sans tarder à réaliser un entretien professionnel ou entretien récapitulatif avant le 31 décembre 2020 pour tous les salariés concernés.

#2 Vérifier pour chaque salarié le respect ou non des dispositions légales

Pour souci de sécurité juridique, il a été créé une période transitoire au cours de laquelle le respect des dispositions (évitant d’avoir à payer l’abondement correctif) s’apprécie, sur option de l’employeur, selon le dispositif issu de la loi de 2014 ou de la loi de 2018.

Nous vous invitons à vérifier, pour chaque salarié, si vous avez satisfait aux obligations en matière d’entretien professionnel en fonction de l’un ou l’autre de ces dispositifs.

#3 Élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser en 2021

Compte tenu des enjeux financiers de ces obligations et du caractère strict de la règlementation applicable, nous vous invitons à élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser au cours de l’année 2021 pour ne pas y manquer.

Quand verser l’abondement correctif ?

En cas de manquement, ce qui suppose de vérifier la situation concrète de l’ensemble des salariés ayant au minimum 6 ans d’ancienneté (de manière glissante), l’employeur adresse spontanément à la Caisse des dépôts et consignations le montant de l’abondement ainsi que le nom et les données d’identification du salarié bénéficiaire (C. trav., art. R. 6323-3). Pour les manquements constatés en 2020, cela devra être effectué avant le 1er mars 2021.

Précisons que l’administration considère dans sa dernière circulaire Q/R relatif aux entretiens professionnels que l’abondement doit être versé au CPF du salarié dès lors qu’il aurait été par exemple oublié de faire un seul entretien professionnel.

Eu égard aux termes de l’article L. 6323-13 du Code du travail, cette interprétation nous semble quelque peu critiquable et extensive ; reste qu’elle est la position la plus sécurisée et évitant tout doublement de l’abondement en cas de contrôle (6.000 euros) et de paiement de majorations de retard.

Selon les structures, des arbitrages devront certainement être opérés.

Actualité à noter : dans un arrêt très récent du 16 septembre 2020, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur est tenu d’assurer au salarié, outre l’adaptation à son poste de travail et veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, un entretien professionnel tous les deux ans. Ainsi, la Cour d’appel ne saurait rejeter la demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation légale et conventionnelle de formation et d’entretien professionnel en retenant que, quand bien même le salarié n’aurait eu aucun entretien professionnel depuis 2014, il n’a sollicité aucune formation d’adaptation à son poste de travail et s’est limité à revendiquer un positionnement qui ne correspondait pas à son niveau de compétence (Cass. soc. 16 septembre 2020 no 18-19.889 F-D).

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Télétravail : comment encadrer la pratique

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 189 du mois de septembre 2020

Plébiscité par certains, suscitant des réticences pour d’autres, le télétravail a connu un succès massif ces derniers mois, notamment pendant la période de confinement. Retour sur ses conditions de mise en place, son indemnisation ou encore les risques d’accident du travail.

Ouvert aux salariés volontaires, le télétravail est subordonné à la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, à l’élaboration d’une charte par l’employeur après avis du comité social et économique (CSE). En l’absence d’accord ou de charte, un salarié et l’employeur pourront convenir de recourir à ce dispositif en formalisant leur accord par tout moyen (lire l’encadré).

En cas de circonstances exceptionnelles

L’épidémie de Covid-19 et les grèves importantes de décembre dernier ont conduit à une autre forme de mise en œuvre prévue par l’ordonnance du 22 septembre 2017. Lors de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être considéré comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’organisation et garantir la protection des salariés. Autrement dit, il s’impose et ce, même en l’absence de tout acte juridique de mise en place.

Une telle « activation » de ce dispositif à la guise de l’employeur, sans qu’il existe le moindre accord ou charte dans l’enceinte de l’entreprise, n’a pas manqué de laisser libre court à quelques interprétations contradictoires, voire à des conflits sur les conditions d’indemnisation du salarié entre représentants du personnel et employeurs.

Dans sa rédaction issue de la loi du 22 mars 2012, dite « Wars-mann », le Code du travail (article L1222-10) prévoyait : « L’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. » L’ordonnance du 22 septembre 2017 a modifié la rédaction et supprimé toute référence à ce point précis.

Une prise en charge des coûts ?

Seul demeure l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 [1] qui oblige l’employeur à assurer tous les coûts directement engendrés par cette organisation. Si l’application de cet accord dans le champ sanitaire, social et médico-social était écartée pendant de nombreuses années en l’absence de procédure d’élargissement, il se pourrait bien que la situation ait changé récemment du fait de l’adhésion des principales organisations patronales du secteur à la Confédération des PME (CPME). Avec pour conséquence principale : sauf à conclure un accord collectif y dérogeant spécifiquement, l’employeur est donc tenu par cette prise en charge des coûts. L’actualité du secteur est donc à surveiller de près sur ce point dans l’attente de plus amples précisions sur les termes de cette adhésion…

En tout état de cause, et sous réserve d’une évolution prochaine de la jurisprudence, il n’empêche que cette suppression législative ne devrait pas contrevenir au principe jurisprudentiel selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié dans l’intérêt de l’entreprise doivent être supportés par l’employeur [2].

Récemment, le ministère du Travail a, quant à lui, considéré que « l’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas, etc.) ».

Critiquable à divers égards, il est utile de souligner que la position du ministère n’est nullement opposable aux juridictions qui pourront adopter une lecture plus large et surtout plus appropriée aux textes existants. Par exemple, on peut citer le fait qu’en cette période de crise sanitaire et s’agissant d’une mesure d’aménagement visant à protéger la santé et la sécurité, le Code du travail prévoit au contraire que les dispositions prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs [3].

Par conséquent, il est fortement recommandé de défi nir largement les conditions de mise en œuvre du télétravail par voie d’accord et, pour ceux qui sont d’ores et déjà couverts par un tel accord, d’enga-ger un processus de révision pour tirer, dès à présent, les enseigne-ments de cette période de crise.

Il est aussi important de souligner que cette prise en charge des coûts ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’occupation du domicile du salarié à des fi ns professionnelles [4]. Un salarié ne sera éligible à cette indemnité que dans l’hypothèse où un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. Autrement dit, le recours ponctuel (même pour plusieurs semaines à office de cinq jours par semaine) à cette organisation ne semble pas concerné.

Des risques professionnels spécifiques

De telles interrogations sont récurrentes et démultipliées pendant la pandémie ; tout comme l’est la prise en compte des risques professionnels propres au télétravail. En effet, le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exerce sa profession dans les locaux de l’entreprise (obligation de sécurité de l’employeur, législation professionnelle des accidents du travail, etc.). Si les principes de droit commun doivent s’appliquer avec la même vigueur, la nature particulière du lieu de travail rendra délicat le respect de ces obligations.

À noter. Certains accords d’entreprise prévoient une visite du domicile par des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) préalablement au passage en télétravail ou une attestation « décharge de responsabilité » signée par le salarié.

L’employeur n’a en effet aucune maîtrise sur le domicile du salarié. ce qui va rendre plus complexe pour lui la mise en place, au sens large, d’une démarche de prévention des risques professionnels. Rappelons d’ailleurs que les juges ont encore une fois eu l’occasion de rappeler en cette période de Covid-19 l’importance de procéder à une évaluation pertinence des risques, au rang desquels il figure les risques psychosociaux liés au télétravail.

À cela s’ajoute évidemment celui pour le salarié d’être victime d’un accident du travail et l’employeur de considérer que l’origine professionnelle n’est pas établie. Il n’aura pas fallu attendre le recours massif au télétravail pour obtenir des précisions. L’acception large de la notion d’accident du travail trouve tout son sens dans ce cas : le lieu de travail étant le domicile…

Enfin, si le protocole de déconfinement s’assouplit et que ce type d’organisation n’est désormais plus la norme, il n’en demeure pas moins qu’il reste, en période exceptionnelle, une solution à privilégier pour un retour progressif à une activité présentielle, y compris alternée.

Une organisation à formaliser

Un courriel pourrait avoir l’avantage de la simplicité quand l’accord ou la charte doivent a minima prévoir :
• les conditions de passage en télétravail,
• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre de cette organisation, de contrôle du temps de travail, la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le professionnel,
• les modalités d’accès des travailleurs handicapés.

Déterminante pour la réussite du télétravail, la rédaction de ces clauses permet aussi de sécuriser et d’objectiver un refus de l’employeur d’une telle demande. La pratique recommande d’y ajouter, autant que faire se peut, des précisions sur la mise à disposition des moyens de ce dispositif et, à des fins de respect du règlement général sur la protection des données (RGPD), l’encadrement de son utilisation. Ou encore, sujet récurrent pendant l’épidémie de Covid-19, la question de la prise en charge des coûts.


François Legras,
Avocat, Picard avocats

Références :
[1] Dont les partenaires sociaux affi rment aujourd’hui engager un processus de révision pour tenir compte des dernières évolutions législatives et conjoncturelles.
[2] Cass. soc., 14 janvier 2015, n° 13-16.229 ; arrêté du 20 décembre 2002, article 1
[3] Code du travail, article L4122-2
[4] Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-28.847

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Rentrée scolaire et Covid-19 : comment gérer pour le salarié et son employeur ?

Note aux lecteurs : article actualisé le 9 septembre 2020

Depuis le 1er septembre, toutes les classes ont en principe rouvert et tous les enfants doivent y être accueillis, de sorte que les salariés ayant bénéficié de l’activité partielle dérogatoire pour garde d’enfant doivent reprendre leur travail.

Mais en pratique, alors que la première semaine de rentrée scolaire n’est pas terminée, près d’une centaine de classes se voient déjà fermer. Ces situations vont nécessairement se multiplier dans les prochaines semaines voire les prochains mois, avec le retour de la question de la garde des enfants pour les salariés concernés.

Dans le même, sens, le protocole sanitaire des écoles et établissements scolaires prévoit que les parents « s’engagent à ne pas mettre leurs enfants à l’école, au collège ou au lycée en cas de fièvre (38 °C ou plus) ou en cas d’apparition de symptômes évoquant la Covid-19 chez l’élève ou dans sa famille. De même, les élèves ayant été testés positivement au SARSCov2, ou dont un membre du foyer a été testé positivement, ou encore identifiés comme contact à risque ne doivent pas se rendre dans l’école ou l’établissement scolaire. Ils en informent le directeur ou le responsable d’établissement »

Or jusqu’au début des vacances scolaires estivales, les salariés parents d’un enfant de moins de 16 ans « faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile » (attestation de l’établissement scolaire) étaient éligibles à l’activité partielle dès lors que le télétravail n’était pas possible.

Toutefois et selon le « questions-réponses » du Ministère du Travail relatif à l’activité partielle (à jour au 31 août), « depuis le 5 juillet 2020, il a été mis fin au dispositif d’activité partielle pour les salariés, parents d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile. Seuls les employeurs des départements de Mayotte et de la Guyane demeurent concernés par la possibilité de placer des salariés en activité partielle pour garde d’enfant ».

Pourtant, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui instaure ce dispositif n’a pas été abrogé et aucune date de fin n’est indiquée pour l’activité partielle garde d’enfant. Il est seulement précisé que le dispositif « s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant ».

Or, il n’appartient pas au Ministère du Travail, par le biais d’un simple « questions-réponses » sans valeur normative, d’abroger un dispositif prévu par la loi.

Mais en pratique, l’activité partielle est soumise à autorisation préalable de la DIRECCTE, laquelle est placée sous l’autorité dudit Ministère… Ce qui entraînera un refus quasi systématique de la demande.

Alors quelles solutions face à ces situations qui vont probablement se multiplier ?

[EDIT 09/09/2020] Par un communiqué de presse diffusé ce mercredi 9 septembre en soirée, le Ministère des Solidarités et de la Santé a précisé que pour les « parents n’ayant pas d’autre choix que de s’arrêter de travailler pour garder leurs enfants en raison de la fermeture de leur crèche, école ou collège, ou encore lorsque leurs enfants sont identifiés par l’Assurance Maladie comme étant cas-contact de personnes infectées », « les mesures d’indemnisation dérogatoires en vigueur avant l’été seront donc réactivées pour que les parents concernés puissent bénéficier d’un niveau de rémunération garanti. »

Le Ministère précise toutefois que le salarié ne sera éligible au dispositif d’activité partielle que sous réserve de remplir les conditions cumulatives suivantes :

  • Cette indemnisation ne pourra bénéficier qu’à un parent par foyer ;
  • Les deux parents doivent être en incapacité de télétravailler ;
  • Le salarié doit présenter un justificatif attestant soit de la fermeture de la classe, soit de la situation de cas-contact de l’enfant.

Il n’est pas précisé si le salarié devra justifier de l’absence de mode de garde alternatif (par exemple mis en place par une commune en cas de fermeture de classe).

En l’état des informations diffusées, il conviendra donc de vous assurer de disposer pour chaque demande :

  • d’une attestation sur l’honneur du salarié indiquant que l’autre parent ne peut pas télétravailler et n’est pas déjà bénéficiaire du dispositif ;
  • du justificatif relatif à la situation de l’enfant émanant de l’établissement scolaire ou de l’Assurance Maladie (ARS).

Enfin, il est curieux de noter que ce même mercredi, l’Assurance Maladie a actualisé son site internet pour préciser que « les parents d’enfants « cas contact » peuvent également se voir prescrire un arrêt de travail par l’Assurance Maladie. »

Alors, activité partielle ou arrêt de travail ? Ce qui est certain, c’est que l’indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec les IJSS et l’indemnité complémentaire de l’employeur (loi du 25 avril 2020, art. 20).

Pour mémoire, le 1er septembre, le porte-parole du gouvernement avait évoqué la mise en place à venir d’un congé parental en cas de fermeture de classe ou d’école. Les conditions envisagées pour ce dispositif étaient les suivantes :

● La décision de fermeture de classe ou d’établissement scolaire devrait être prise par les autorités administratives compétentes, c’est-à-dire le préfet et l’ARS : le directeur d’école ne pourrait le décider de lui-même ;

● Les parents concernés ne doivent pourvoir recourir à aucun autre mode de garde mis en place par l’établissement scolaire ou la mairie, et aucun des deux parents ne doit être en mesure de recourir au télétravail.

Compte tenu de l’annonce du retour de l’activité partielle pour garde d’enfant, ce projet « congé parental » spécifique semble disparaître aussi vite qu’il a été annoncé.

Le Cabinet reste à votre disposition pour en échanger !

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Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : les changements au 1er septembre 2020

Note aux lecteurs : article mis à jour le 3 septembre 2020

Le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, publié dimanche 30 août au J.O., est venu modifier le dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Pour mémoire, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 prévoit le placement en activité partielle des salariés se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants :

  • Le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ;
  • Le salarié partage le même domicile qu’une personne vulnérable au sens précité ;
  • Le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

A compter du 1er septembre 2020, le décret met fin du dispositif exceptionnel d’activité partielle pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Par ailleurs, il réduit considérablement, à compter du 1er septembre 2020, la liste des personnes considérées comme vulnérables. 

Vous trouverez, en téléchargement à la fin du présent article, un tableau comparatif avant et après l’application du décret.

Compte tenu de ces changements, il apparaît donc nécessaire que chaque salarié demeurant éligible à l’activité partielle dérogatoire fournisse à sa direction un nouveau certificat médical d’isolement.

En effet et pour des raisons évidentes de secret médical, le certificat d’isolement ne comporte pas la pathologie du salarié : seul le médecin peut donc vérifier son éligibilité au dispositif fixé par le décret du 29 août 2020.

Il est donc opportun de solliciter à ce sujet chaque salarié concerné, en lui précisant :

● qu’en cas de nouveau certificat d’isolement produit, le salarié sera rétroactivement placé en activité partielle à compter du 1er septembre 2020 ;

● qu’en l’absence d’un tel certificat, celui-ci devra reprendre son poste de travail en présentiel ou en télétravail (dans le respect des règles sanitaires et mesures de prévention). Pour la période comprise entre le 1er septembre et la date de reprise du poste de travail, le salarié ne doit théoriquement pas être rémunéré puisqu’il n’a pas fourni de travail et a été absent pour un motif indépendant de la volonté de l’employeur (on remerciera la publication d’un décret le dimanche pour une application le mardi). La solution pourrait être la pose de congés / RTT pour les journées concernées, le cas échéant par anticipation (si le « stock » de congés du salarié est épuisé en cette période post-vacances).

Les conditions du retour de ces salariés, potentiellement absents depuis le 13 mars dernier (arrêt de travail dérogatoire puis activité partielle), doivent donc être organisées sans délai .

Bien que l’organisation d’une visite médicale de reprise ne soit pas obligatoire (puisque le salarié ne revient pas d’un arrêt maladie de plus de 30 jours), elle est recommandée pour obtenir les préconisations du médecin du travail, rassurer le salarié et démontrer la volonté de l’employeur dans la prévention des risques.

En effet et même si le salarié n’est plus considéré comme « vulnérable » au sens réglementaire du terme, il n’en demeure pas moins que l’employeur est soumis à une obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels, risques qui doivent être analysés compte tenu du poste de travail mais également compte tenu de l’état de santé ou de « fragilité » du salarié.

Le protocole sanitaire du 31 août vise d’ailleurs à leur égard des conditions « générales » de sécurité renforcées : mise à disposition d’un masque chirurgical toutes les 4 heures maximum au lieu d’un masque grand public, vigilance particulière du travailleur quant à l’hygiène régulière des mains et aménagement du poste de travail.

L’équipe du cabinet reste à votre disposition pour tout complément !

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#1 : Obtenir un avis du CSE sur chaque consultation périodique obligatoire

Premier volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : quelques rappels sur les consultations annuelles du CSE !
Quel est l’objet des consultations périodiques ?

Il existe trois consultations périodiques obligatoires :

  • les orientations stratégiques de l’entreprise ;
  • la situation économique et financière de l’entreprise ;
  • la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Toutefois, ces trois consultations sont largement aménageables par accord collectif (contenu, périodicité, modalités, niveau de consultation, liste et contenu des informations nécessaires, faculté d’émettre un avis unique).

En pratique, le constat est qu’encore peu de structures se sont saisies de la possibilité de négocier sur les consultations périodiques. Pourtant, les partenaires sociaux apparaissent les mieux à mêmes de définir les contours de ces consultations afin qu’elles aient un réel intérêt pratique… et éviter une consultation de façade ne visant qu’à entrer tant bien que mal dans le cadre des dispositions légales et réglementaires peu adaptées aux petites structures non lucratives.

À défaut d’accord et en cas de pluralité d’établissements distincts, les consultations sur les orientations stratégiques et sur la situation économique et financière sont menées au niveau central, sauf si l’employeur en décide autrement. La consultation sur la politique sociale est quant à elle conduite à la fois au niveau central et au niveau des établissements lorsque sont prévues des mesures d’adaptation qui leurs sont spécifiques.

Quand doivent-elles avoir lieu ?

À défaut d’accord sur leur périodicité, chaque consultation doit avoir lieu au moins une fois par année civile, c’est-à-dire avant le 31 décembre.

Conseil : afin d’éviter « l’urgence » des consultations en fin d’année, il est préconisé d’établir, en début d’année, un rétroplanning relatif à la réalisation des trois consultations récurrentes.

Par exemple :

  • Situation économique et financière : en début ou en fin d’année (mais toujours une fois par année civile), après la date de disponibilité des comptes de la structure ;
  • Orientations stratégiques : en cours d’année, avant la réunion de l’Assemblée Générale Ordinaire de l’Association afin que l’avis du comité soit préalablement transmis aux organes dirigeants ;
  • Politique sociale, conditions de travail et emploi : au vu de l’ampleur des sujets devant être abordés au cours de cette consultation, plusieurs réunions sont préconisées. Par exemple : une réunion distincte – avec avis séparé – en fin d’année sur le bilan annuel (de l’année presque écoulée) sur la situation générale de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail et sur le programme de prévention (pour l’année en cours/à venir) ; une autre réunion en cours d’année, avec un recueil de l’avis du CSE sur les autres sujets évoqués ;
Délais de consultation

À défaut d’accord collectif sur le sujet, les délais de consultation du CSE sont les suivants :

  • Principe : 1 mois ;
  • En cas d’intervention d’un expert : 2 mois ;
  • En cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement : 3 mois.

Il est donc encore temps d’effectuer les consultations périodiques du CSE au titre de l’année 2020 !

À savoir : contrairement à une idée reçue, le délai de consultation ne court pas à compter de la première réunion de consultation, mais à compter de la communication par l’employeur de toutes les informations nécessaires (ou de l’information par l’employeur au CSE quant à leur mise à disposition dans la BDES).

À expiration de ces délais, le CSE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. Il s’agit bien de délais maximums : il n’existe pas de délai minimum pour que le CSE puisse rendre son avis (par exemple, l’avis pourrait être émis à l’issue d’une seule réunion tenue au moins 3 jours après avoir reçu l’ordre du jour et les documents afférents).

Conseil : pour prévenir la désignation coûteuse et chronophage d’un expert, il convient de fournir une information la plus claire et compréhensible possible aux membres du comité (documentation intelligible, présence en réunion d’une personne qualifiée pour l’expliquer…).

Formalisme de la consultation

Afin que la consultation soit régulière, il est impératif de respecter le formalisme afférent à toute consultation du CSE et de garder une trace des diligences effectuées.

Bonne pratique : quelle que soit la consultation (périodique ou ponctuelle), il est conseillé de formaliser l’avis rendu par les membres du CSE dans un document écrit, distinct du procès-verbal de la réunion : cela permet ensuite à l’employeur d’avoir une trace de l’avis rendu par le comité sans avoir à attendre que le secrétaire ait procédé à la rédaction du procès-verbal.

Quels risques en cas de non-respect des règles de la consultation ?

Le non-respect des règles applicables à la consultation du CSE est susceptible de caractériser un délit d’entrave au fonctionnement du CSE, puni d’une amende de 7.500 € pour une personne physique (le dirigeant, le cas échéant délégataire de pouvoirs) et 37.500 € pour l’association ou l’entreprise). L’inspecteur du travail est compétent pour faire reconnaître et constater le délit d’entrave, le P-V constatant l’infraction étant ensuite transmis au procureur de la République.

En conclusion, À défaut d’aménagement par voie conventionnelle, un objectif pour chaque année : avoir trois avis du CSE portant sur les trois consultations périodiques 😉
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Employeurs : check-list des obligations sociales avant le 31 décembre !

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L’ESSentiel – Juillet & Août 2020

Le 22ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition estivale à lire sur la plage comme au bureau, la prime Covid pour les salariés multi-employeurs, le sort de l’activité partielle dérogatoire, les principales mesures du troisième projet de loi de finances, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le renouvellement et la succession de salariés avec un même salarié.

Bonne lecture,

L’équipe Picard avocats

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Newsletters

L’ESSentiel – Juin 2020

L’ESSentiel se déconfine avec la sortie de son 21ème numéro !

Au menu de cette nouvelle édition : la prime Covid à l’épreuve de l’égalité de traitement, les nouveautés en matière d’activité partielle, de CDD et de prêt de personnel à but non lucratif, une sélection des dernières jurisprudences et un focus sur le télétravail à l’heure du déconfinement.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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Flash Info

Prime ESMS : entre avancée et incertitude

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 24 juin 2020, date de sa publication.

Nous l’évoquions dans notre précédent article sur le sujet : si l’instruction du 5 juin 2020 et son annexe 10 ont dévoilé les premiers contours de la « prime Covid » pour les établissements sociaux et médico-sociaux, de nombreuses zones d’ombres demeurent sur les modalités de mise en place et de financement de cette prime.

Aussi, les communications et prises de position diverses émanant des autorités de tutelle n’ont fait que renforcer les interrogations des organismes gestionnaires.

Si l’instruction du 5 juin 2020 entérine  le financement par l’ars et apporte des précisions pour les établissements financés ou cofinancés par l’Assurance Maladie, ceux financés par les conseils départementaux (CD) apparaissaient dépendants des volontés de leurs financeurs…

Une question revient alors fréquemment : cette prime peut-elle ou doit-elle être versée compte tenu des seules exigences fixées par ces autorités ?

Les associations gérant des structures aux financements divers se retrouvent en effet confrontées à la difficile conciliation entre financement de la prime et respect du principe d’égalité de traitement entre les salariés.

Les actions des acteurs du secteur semblent néanmoins avoir porté leur fruit puisqu’un amendement adopté ce 23 juin en Commission des Finances vient introduire dans la troisième loi de finances rectificative le principe d’une prime de 1.500 euros pour la quasi intégralité des ESMS.

Aussi, cet amendement n’opère aucune distinction entre les établissements selon leur mode de financement.

Les associations disposant de financement ARS et CD pourraient donc ne plus avoir à se poser la difficile question de l’articulation entre la prime « PEPA » et la prime « ESMS » dont le financement est pris en charge pour les structures financées par l’ARS eu égard à l’instruction du 5 juin 2020.

Toutefois, il reste encore des zones d’ombres et la prudence est encore de mise.

En particulier, cet amendement proposé (et adopté) par le rapporteur général de la commission et membre de la majorité parlementaire, laisse la possibilité pour les ESMS de verser ou non cette prime.

Dès lors, et quand bien même l’amendement prévoit une dispense d’agrément de la DUE ou de l’accord collectif, la question de l’opposabilité de ce texte et donc de la prime aux conseils départementaux reste entière. Cette opposabilité ne pose pas question pour les structures / établissements financés par l’ARS compte tenu de l’instruction du 5 juin diffusée et qui doit être prochainement publiée.

En effet, beaucoup de CD ont d’ores et déjà communiqué sur le financement d’une prime « PEPA » ou d’une prime « ESMS » – ce qui témoigne de la confusion opérée entre les deux dispositifs pourtant distincts – selon des critères « maison » dont la sécurité juridique peut laisser perplexe.

De nombreuses associations financées par les CD ont également déjà communiqué auprès des salariés concernant le versement rapide d’une telle prime… Un rétropédalage pourrait être judicieux dans l’attente des éclaircissements sur les modalités définitives de la prime « ESMS » et son opposabilité aux CD.

Il est donc vivement recommandé de patienter, étant précisé que le texte définitif pourrait intervenir dans le courant du mois de juillet. La publication d’un décret précisant la mise en œuvre de la prime n’est pas à exclure (à l’instar de la prime octroyée dans la fonction publique) mais n’est à ce jour pas prévue en l’état de la rédaction de l’amendement.

Soulignons enfin que l’amendement prévoit une entrée en vigueur rétroactive au 1er juin… Indéniablement pour entériner les termes de l’annexe 10 à l’instruction du 5 juin, qui ouvrent la possibilité de verser la prime avant la publication des textes l’instituant.

Mais comment articuler un versement rapide et financé avec la sécurité juridique de l’opération ?

La manœuvre apparaît délicate et nous ne pouvons que déconseiller de naviguer à vue. À suivre !

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Recrutement

Offre de stage

M.A.J. : Nous avons trouvé notre futur stagiaire !

Le cabinet propose un stage pour la période estivale, du 29 juin au 28 août (dates ajustables), éventuellement renouvelable.

Si vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables, nous serions ravis de vous accueillir !

Nous accompagnons quotidiennement en conseil, contentieux et formation une clientèle d’employeurs principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Si nous privilégions des profils issus d’un Master I / Master II en droit social, nous sommes ouverts à tout candidat souhaitant découvrir ou approfondir la pratique du droit social.

Nous aurons à cœur de vous former et de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet !

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil.

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat : actualisation de l’instruction interministérielle

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 5 mai 2020, date de sa publication.

La tant attendue instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 relative à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, portant mise à jour du « questions-réponses » annexé à l’instruction du 15 janvier 2020, vient d’être diffusée ce jour sur le site de la sécurité sociale !

En synthèse, la nouvelle instruction reprend les précisions qui avaient été apportées le 17 avril 2020 sur le site internet du Ministère du Travail. Vous trouverez, ci-après, l’analyse des principales modifications opérées par rapport à l’instruction du 15 janvier 2020.

Les conditions de travail liées au Covid-19 : critère de modulation et/ou d’exclusion ?

Dès les premières lignes, l’instruction précise qu’ « afin de prendre en compte plus particulièrement les salariés ayant permis le maintien de l’activité pendant l’épidémie de Covid-19, l’ordonnance prévoit un nouveau critère possible de modulation du montant de la prime permettant de tenir compte des conditions de travail liées à l’épidémie. »

À ce stade, la lettre de l’instruction est donc parfaitement conforme aux termes de l’ordonnance n° 2020- 385 du 1er avril 2020. Néanmoins, au sein du « questions-réponses » annexé, l’instruction reprend dans des termes strictement identiques les précisions apportées par le Ministère du travail le 17 avril :

« 1.5 La prime peut-elle être versée à une partie seulement des salariés ? OUI,

– Soit par l’exclusion d’une partie des salariés dont la rémunération est supérieure à un plafond. (…)
– Soit à raison des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 (cf. points 2.3 à 2.6 et 2.11)
(…) 2.6 Une entreprise peut-elle exclure du versement des salariés qui n’étaient pas présents pendant la période d’urgence sanitaire ?
OUI. L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail.
(…) 2.11 La modulation en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire peut-elle aboutir, pour certains salariés, à une prime exceptionnelle égale à zéro ?
OUI. La modulation du montant de la prime, en fonction des conditions de travail pendant la période d’urgence sanitaire, peut permettre le versement d’un montant compris entre 0 et 1000 euros, seuil porté à 2000 € en cas de mise en oeuvre d’un accord d’intéressement. »

Or et comme nous l’évoquions dans notre flash info du 18 avril, l’article 7 de la LFSS pour 2020 précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond » (I-C).

À la stricte lecture de la loi, le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération. Dans le même sens, au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple (II 2°).

Ainsi, l’instruction confirme l’interprétation particulièrement extensive du Ministère. Or, rappelons que cette interprétation est inopposable en cas de contentieux, ce que ne manque pas de rappeler l’instruction elle-même : « Interprétation à retenir, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge (…) ».

D’ailleurs, très récemment, la Cour de cassation a rappelé qu’une « convention collective, si elle manque de clarté, doit être interprétée comme la loi, c’est à dire d’abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d’un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l’objectif social du texte»[1].

Si « l’objectif social » de l’ordonnance du 1er avril était effectivement de permettre aux employeurs de récompenser les salariés ayant maintenu une activité durant le contexte épidémique, la lettre du texte fait preuve de bien moins de souplesse.

Selon nous, il convient donc de rester vigilants face à une telle interprétation. En effet, en cas de litige, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime pourraient être susceptibles de solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci. À notre sens, il demeure préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » de versement de la PEPA, même relativement faible.

En revanche, lorsqu’une PEPA a déjà été versée avant le 1er avril, il serait possible, comme l’indique l’instruction (5.4), de procéder à un second versement sur le fondement des conditions de travail liées au Covid-19, en excluant les salariés non concernés par celui-ci.

En effet, en telle hypothèse, il ne s’agit que d’une prime unique versée en deux échéances. Tous les salariés éligibles ayant d’ores et déjà bénéficié d’un premier versement, ils ne sont pas exclus purement et simplement du dispositif, quand bien même le second versement ne ferait qu’application du critère de modulation « Covid ».

Le cadre temporel du critère « Covid »

L’instruction (2.5) précise que « La prime peut être modulée pour l’ensemble des salariés ayant continué leur activité durant la période d’urgence sanitaire (qui a débuté le 12 mars 2020) (…) ».

Or, l’état d’urgence sanitaire n’a pas débuté le jeudi 12 mars (qui correspond en réalité à la date fixée pour la période dite « protégée », notamment pour les délais de procédure) mais le mardi 24 mars[2], et cela jusqu’au 24 mai 2020[3]. D’ailleurs, le confinement n’a débuté que le 17 mars. Au 12 mars, il est donc discutable de considérer que les conditions de travail des salariés étaient impactées par le Covid-19.

Il est donc préconisé, pour l’appréciation du critère « Covid » :

  • soit de retenir une date de début au 24 mars, en se référant expressément à la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;
  • soit de retenir la date du 12 mars, en se référant aux précisions données par l’instruction interministérielle n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020.
Les congés liés à la parentalité

L’instruction précise (2.4) que pour le seul critère afférent aux conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19, les salariés absents pour des congés liés à la parentalité peuvent être exclus de la prime :

« (…) pour que la prime soit éligible à l’exonération, il n’est pas autorisé d’en réduire le montant à raison des (…) congés au titre de la maternité, de la paternité et de l’accueil ou de l’adoption d’un enfant, ainsi que des congés d’éducation parentale, de présence parentale. La prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11. »

Néanmoins, les dispositions légales telles que modifiées par l’ordonnance du 1er avril continuent de préciser :

« 2° Son montant peut être modulé selon les bénéficiaires en fonction de la rémunération, du niveau de classification, des conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, de la durée de présence effective pendant l’année écoulée ou la durée de travail prévue au contrat de travail mentionnée à la dernière phrase du deuxième alinéa du III de l’article L. 241-13 du code de la sécurité sociale. Les congés prévus au chapitre V du titre II du livre II de la première partie du code du travail sont assimilés à des périodes de présence effective »

Or, l’instruction évoque elle-même, s’agissant du critère « Covid », la notion de « présence effective » :

« L’objectif du nouveau cas de modulation prévu par l’ordonnance 202-385 est de permettre de récompenser la possibilité de [coquille] prendre en compte la présence effective du salarié, en excluant, par exemple, les salariés en télétravail. »

Là encore, il sera rappelé que la lettre des dispositions légales prime tant sur la volonté de ses rédacteurs que sur l’interprétation qui en est faite par l’Administration.

Néanmoins, des arguments pourraient tout de même défendre la possibilité d’exclure les salariés en congé lié à la parentalité du « critère Covid » :

  • Le texte indique que les congés liés à la parentalité « sont assimilés à des périodes de présence effective » pour le bénéfice de la prime. Or :
  • le critère de conditions de travail liées à l’épidémie de covid-19, telle que rédigé dans la loi, ne se réfère pas réellement à une condition de présence effective (sinon, le législateur aurait pu préciser une présence effective « durant l’épidémie de covid-19 »), mais vise seulement des conditions de travail particulières ;
  • les salariés absents, quand bien même leur absence serait assimilée à du temps de présence effective, n’ont par définition pas pu voir leurs conditions de travail impactées par l’épidémie, contrairement aux salariés en télétravail ou présents sur le terrain ;
  • Les salariés absents ne sauraient invoquer une quelconque discrimination dès lors que toutes les absences sont traitées de la même manière[4].

Ainsi, le risque principal serait non celui – mesuré – de la discrimination mais davantage celui d’un rappel de prime sollicité par les salariés en congés liés à la parentalité, suivant les termes de l’article 7 de la LFSS. Là encore, le fait d’allouer un montant « plancher » à tous les salariés, même faible, permettrait d’amoindrir les risques contentieux.

Si une PEPA a déjà été versée et qu’un complément est envisagé, peut-on subordonner le versement d’un complément de prime à une « rallonge » des financeurs ?

Selon nous, rien ne s’oppose à ce qu’il soit précisé, dans l’avenant à l’accord collectif ou dans la DUE instituant le complément de prime, que son versement soit subordonné à l’acceptation expresse de l’autorité de tutelle d’une prise en charge budgétaire supplémentaire.

En tel cas, l’acte est conclu sous condition suspensive d’un accord exprès des financeurs. À défaut d’avoir obtenu un tel aval écrit dans un délai fixé par l’avenant ou la DUE, ce dernier ou cette dernière serait caduc.

À noter : l’instruction indique que « Les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE. » À notre sens, il s’agirait d’une seconde DUE « complémentaire » à la première et non d’un avenant à celle-ci. En effet, la jurisprudence se montre réfractaire, en dehors de toute dénonciation régulière, à la possibilité de modifier une décision unilatérale, quelle qu’elle soit.

Enfin, l’instruction rappelle une distinction qu’il convient d’opérer :

  • Si une PEPA a déjà été versée sur la base de l’article 7 de la LFSS pour 2020 dans sa version antérieure au 1er avril 2020, la structure pourra envisager un versement complémentaire sur le seul fondement du critère des conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 ;
  • Si l’accord ou la DUE instituant la PEPA est conclu à partir du 1er avril 2020, il est possible de prévoir plusieurs échéances de versement mais les critères d’attribution doivent être strictement identiques pour chacune des échéances.
Question fréquente : quelle valeur juridique pour cette instruction interministérielle ?

S’il convient d’adopter la plus grande prudence vis-à-vis des précisons diffusées sur les sites internet ministériels ou de l’URSSAF, l’instruction du 15 janvier 2020 a été publiée le 16 mars parmi la liste des documents opposables sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé ainsi qu’au bulletin officiel de ce même Ministère. Cela rendait le texte opposable à l’Administration en cas de contrôle, même en l’absence de « double publication » sur le site « circulaires.legifrance.gouv.fr »[5].

À ce jour, l’instruction n° DSS/5B/2020/59 du 16 avril 2020 n’a été publiée que sur le site internet de la sécurité sociale, qui est inopposable à l’Administration en cas de contrôle. Néanmoins, la publication « officielle » de l’instruction du 15 janvier a pris du temps (2 mois). Il devrait donc en être de même pour celle du 16 avril, dont la publication est attendue afin de sécuriser, au moins vis-à-vis de l’URSSAF, les interprétations administratives. [Mise à jour : l’instruction a été publiée sur le site du Ministère des Solidarités et de la Santé le 15 mai 2020]

[1] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467
[2] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19
[3] Cette date devrait être prorogée au 24 juillet 2020, selon le projet de loi actuellement soumis au Parlement
[4] Par exemple : Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311
[5] CRPA, art. L.312-3 et D.312-11

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L’ESSentiel – Avril 2020

L’ESSentiel du mois d’avril est arrivée !

Au menu de cette édition, un guide d’interprétation des textes conventionnels, un point sur la procédure d’agrément, les évolutions à venir en matière d’activité partielle et de reprise d’activité, une sélection des dernières jurisprudences ainsi qu’un focus sur les tests de dépistage et de température.

Bonne lecture !

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Les réunions du CSE pendant la période de confinement

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 20 mars 2020, date de sa publication.

1. En cas de fermeture temporaire de l’établissement, la tenue des réunions du CSE est-elle suspendue ?

Le Code du travail ne prévoit aucune circonstance emportant, pour l’employeur, une suspension de ses obligations envers le CSE.

Dans l’attente du contenu des ordonnances (dont la publication est prévue pour le début de la semaine prochaine), la « vie du CSE » suit donc son cours et, notamment, la tenue des réunions périodiques de l’instance.

Pour mémoire, s’agissant du nombre de réunions du CSE :

  • dans les structures de moins de 50 salariés, les membres du CSE sont réunis au moins une fois par mois ;
  • dans celles de 50 salariés et plus, le nombre de réunions peut être fixé par accord d’entreprise majoritaire (minimum 6 dont 4 portant sur les questions de santé, de sécurité et de conditions de travail). À défaut, ce nombre est fixé à une par mois minimum dans les structures d’au moins 300 salariés et une tous les deux mois dans celles de moins de 300 salariés.

En présence d’un accord collectif fixant la périodicité des réunions ordinaires, il pourrait être envisageable de conclure avec les délégués syndicaux un avenant de révision temporaire venant modifier cette périodicité pour l’adapter aux circonstances (par exemple, en prévoyant davantage de réunions périodiques pour le second semestre).

A défaut d’accord collectif, il serait envisageable que l’employeur s’accorde à ce sujet avec les membres du CSE. Rien n’est prévu à ce sujet par les textes… Mais à circonstances exceptionnelles, mesures exceptionnelles !

2. Dois-je convoquer un salarié placé en activité partielle ? Un salarié en arrêt maladie, notamment en cas d’impossibilité de trouver un mode de garde pour ses enfants ?

Le placement du salarié en activité partielle (pendant les périodes où il n’est pas en activité), tout comme l’arrêt maladie, emporte suspension de son contrat de travail.

Toutefois, comme toute suspension du contrat de travail, l’activité partielle et l’arrêt maladie n’ont aucune incidence sur l’exercice du mandat du représentant du personnel ou syndical qui n’est pas suspendu.

Il convient donc d’inviter les salariés concernés aux réunions du CSE, sans qu’il ne soit nécessaire de mettre en œuvre les règles de suppléance (sauf bien sûr à ce que le salarié soit effectivement absent/indisponible lors de la réunion).

3. Comment réunir le CSE en préservant la santé des représentants du personnel ?

Selon la circulaire « questions-réponses » du Ministère du Travail relative au Covid-19 (mise à jour au 17 mars 2020), « Le recours à la visioconférence est encouragé si nécessaire pour éviter les contacts physiques ».

En principe, le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2315-4).

En l’absence d’accord, l’employeur peut réunir le CSE par visioconférence trois fois par année civile.

Le dispositif technique doit garantir l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations.

Les articles D. 2315-1 et D. 2315-2 du Code du travail déterminent les conditions dans lesquelles le CSE peut, dans ce cadre, procéder à un vote à bulletin secret.

Si habituellement, la structure n’utilise pas un tel dispositif, de nombreuses solutions en ligne existent (Skype, Microsoft Teams, Hangout Meet, Jitsy…).

Naturellement, afin de recourir à un tel dispositif, il conviendra de s’assurer que chaque élu dispose des moyens de télécommunication nécessaires pour participer à la réunion en visioconférence.

Même si une telle obligation n’est pas prévue par les textes, il est préconisé d’informer l’inspecteur du travail, l’agent des services de prévention de la sécurité sociale, le médecin du travail et le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail de la décision de tenir les réunions par visioconférence (puisque ces personnes sont amenées à être conviées aux réunions).

Enfin, il convient de ne pas oublier de respecter les règles habituelles de convocation du comité (laquelle devra notamment mentionner les modalités de connexion à la plateforme de visioconférence), d’élaboration conjointe de l’ordre du jour avec le secrétaire et sa transmission aux membres au moins 3 jours avant la date de la réunion.

En tout état de cause, il reste également possible de réunir le CSE en présentiel au sein de la structure, en particulier lorsque les élus ne sont pas placés en télétravail ou en activité partiel.

En telle hypothèse, il conviendra de veiller à respecter tous les gestes « barrières », notamment :

  • saluer les personnes présentes à la réunion  sans leur serrer la main ;
  • laisser une distance d’au moins un mètre en chaque personne présente ;
  • ne pas échanger de documents papiers lors de celle-ci.

Aussi, il pourrait tout à fait être envisagé de combiner la visioconférence et la réunion en présentiel, par exemple si des élus sont présents dans l’établissement lors de la réunion pendant que d’autres sont à leur domicile.

La direction assurerait la retransmission de la visioconférence au sein de la salle de réunion avec les élus présents, et les élus présents à leur domicile se connecteraient au dispositif de visioconférence.

Il est enfin à noter que seule la visioconférence est prévue par les textes et non la conférence téléphonique

Néanmoins, compte tenu des circonstances pour le moins exceptionnelles et si tel est le souhait des représentants du personnel, il pourrait être envisageable de s’accorder – par délibération et avec l’accord du président – sur la tenue de réunions téléphoniques afin de faciliter le bon fonctionnement de l’instance.

4. Pendant ces circonstances exceptionnelles, à quelles mesures doit-être associé le CSE ?

La gestion de l’épidémie de Covid-19 relève des attributions du CSE à plusieurs égards.

En premier lieu, le CSE a pour mission de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans son périmètre.

À ce titre :

  • Le comité peut être réuni à la demande motivée de deux de ses membres, sur des sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail ;
  • Chaque membre dispose également d’un droit d’alerte en cas de « danger grave et imminent » (cela pourrait par exemple être le cas en présence d’un salarié qui travaille alors qu’il présente les symptômes du Coronavirus) ;
  • Le comité peut procéder à des inspections en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (par exemple, sur le respect des mesures « barrières » dans l’établissement et la mise à disposition de matériel de prévention) ;
  • Plus généralement, le comité formule, à son initiative, et examine, à la demande de l’employeur, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail des salariés.

En particulier, en cette période de crise sanitaire, le CSE devra impérativement être associé à la démarche d’évaluation/actualisation des risques et consulté sur la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER).

Le Gouvernement attire en effet l’attention des employeurs sur la nécessité de procéder à l’évaluation des risques en tenant compte des modalités de contamination du Covid-19, particulièrement de la notion de « contact étroit », et d’actualiser le document unique d’évaluation des risques en associant le CSE et le service de santé au travail.

Le DUER devra identifier les situations de travail réunissant les critères suivants : même lieu de vie, contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement ou d’une discussion de plus de 15 minutes en l’absence de mesures de protection, le risque étant multiplié en cas de contact des mains non lavées.

Il est absolument nécessaire de procéder à cette évaluation et cette actualisation afin de remplir l’obligation de prévention des risques professionnels incombant à l’employeur, au titre de son obligation de sécurité.

En second lieu, dans les structures de 50 salariés et plus, le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail. 

C’est à ce titre que le CSE doit, par exemple, être informé et consulté :

  •  sur la mise en œuvre de l’activité partielle, ;
  • sur la modification de l’organisation du travail ;
  • ou encore sur les dérogations aux règles relatives à la durée du travail et aux repos.

Compte tenu de ce champ de compétences, il est donc nécessaire d’anticiper les modalités de communication entre les membres de l’instance évoquées en point n° 3.

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Les principales questions liées à l’activité partielle dans les associations et fondations

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 17 mars 2020, date de sa publication.

L’activité partielle est-elle soumise à l’existence d’un chiffre d’affaires ? À l’existence de difficultés économiques ? Est-elle possible dans les établissements sociaux et médico-sociaux ?

Le dispositif d’activité partielle s’adresse aux « entreprises » qui subissent soit une réduction de la durée habituelle du temps de travail dans l’établissement, soit une fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement, en raison de l’une des circonstances suivantes (C. trav., art. L. 5122-1 et R. 5122-1) :

  • une conjoncture économique difficile,
  • des difficultés d’approvisionnement,
  • un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel,
  • la transformation, la restructuration ou la modernisation de l’entreprise,
  • ou toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

C’est précisément sur ce dernier motif que doivent se fonder les structures pour solliciter l’autorisation d’activité partielle liée à l’épidémie.

La circulaire « questions/réponses » du Ministère du Travail sur le Covid-19, mise à jour le 9 mars 2020, confirme d’ailleurs que « Le dispositif d’activité partielle peut être sollicité par les entreprises dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R5122-1 du code du travail). »

Sur ce point, la demande doit explicitement indiquer les effets de l’épidémie de Covid-19 sur l’activité de la structure.

La circulaire donne différents exemples (page 18) de cas éligibles à l’activité partielle, parmi lesquels

« l’Absence (massive) de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise » (en particulier en cas de contamination ou placement en quarantaine) ou l’ « Interruption temporaire des activités non essentielles » (« Si les pouvoirs publics décident de limiter les déplacements pour ne pas aggraver l’épidémie, les salariés peuvent être placés en activité partielle »).

Or, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, publié le 17 mars pour une entrée en vigueur immédiate, prévoit une telle limitation des déplacements :

« Afin de prévenir la propagation du virus covid-19, est interdit jusqu’au 31 mars 2020 le déplacement de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements pour les motifs suivants, dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes :
1° Trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique ;
3° Déplacements pour motif de santé ;
4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants ;
5° Déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie.

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions. »

En tout état de cause, ni la « circulaire coronavirus », ni celle du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, n’excluent du dispositif les structures à but non lucratif.

En conséquence, toutes les structures non lucratives sont bien susceptibles de recourir à l’activité partielle.

S’agissant des ESMS, la difficulté réside en réalité dans l’obligation de continuité des soins (CSP, art. L. 1110-1).

Si l’activité partielle est une mesure collective, elle peut être imputable à la fermeture temporairement d’une partie de l’établissement seulement. En théorie, pourraient donc être concernées les fonctions supports qui ne concourent pas – à tout le moins directement – à la continuité des soins.

Néanmoins, il n’est pas à exclure que la demande d’activité partielle puisse être refusée par l’Administration dès lors que les salariés affectés aux équipes supports sont en mesure de télétravailler… Or, le Ministère encourage vivement les employeurs à recourir au télétravail lorsque celui-ci est possible.

Les salariés peuvent-ils s’opposer à leur placement en activité partielle ?

La mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail : les salariés ne peuvent donc pas s’opposer à une telle mesure.

En revanche, comme tout changement des conditions de travail, la mise en activité partielle ne peut être imposée aux salariés protégés (Cass. soc., 18 juin 1996, n° 94-44.653). En cas de refus du salarié protégé, l’employeur doit maintenir intégralement sa rémunération. Il a également la possibilité de solliciter l’autorisation de procéder au licenciement du salarié auprès de l’inspection du travail, auquel il appartiendra d’apprécier si le refus est d’une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat de travail.

Après l’annonce de la période de confinement, comment consulter le CSE sur la mise en place de l’activité partielle ?

Le CSE doit impérativement être informé et consulté avant la demande d’activité partielle (C. trav., art. R. 5122-2 et L. 2312-17).

Cette consultation intervient dans le cadre d’une réunion extraordinaire sur convocation du président.

En période de confinement, puisque les déplacements sont interdits sauf dans les cas limitativement énumérés, il conviendrait de réunir le comité en visioconférence.

Pour mémoire, le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence d’accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile.

Le dispositif technique doit garantir « l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations » (C. trav., art. D. 2315-1).

Si habituellement, la structure n’utilise pas un tel dispositif, de nombreuses solutions en ligne existent (Skype, Microsoft Teams, Hangout Meet, Jitsy…).

Enfin, il convient de ne pas oublier de respecter les règles habituelles de convocation du comité, d’élaboration conjointe de l’ordre du jour avec le secrétaire et sa transmission aux membres au moins 3 jours avant la date de la réunion.

Face à une saturation des demandes, comment procéder à la demande d’activité partielle ?

Dans son « questions-réponses » dernièrement actualisé le 9 mars 2020, le ministère du Travail a rappelé que « il n’est pas toujours possible d’anticiper les demandes d’activité partielle avant le placement des salariés en activité partielle. Dans ce cas, les employeurs sont invités à déposer leur demande d’activité partielle dans un délai raisonnable après le début de la période demandée. »

La saisine de la demande d’activité partielle et d’ouverture du dossier s’effectue directement en ligne sur le site internet : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr. Néanmoins, face aux connexions massives sur la plateforme, celle-ci est rapidement devenue inaccessible.

Afin de ne pas pénaliser les employeurs, le ministère du Travail a confirmé, le 16 mars, qu’un délai de 30 jours serait accordé aux entreprises pour déposer leur demande, avec un effet rétroactif.

Si la demande porte sur une période antérieure à 20 jours au moment de la demande, celle-ci devra être spécifiquement motivée.

Par ailleurs, le Ministère a annoncé qu’un décret serait pris dans les tous prochains jours pour réformer le dispositif d’activité partielle, afin de couvrir 100 % des indemnisations versées aux salariés, dans la limite de 4,5 SMIC.

Il est donc possible d’attendre la publication du décret – dont nous vous informerons – pour procéder à la demande d’activité partielle.

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Nouvelles précisions sur la mise en place du CSE

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 184 de mars 2020

À l’heure où la plupart des structures doivent avoir élu leur comité social et économique (CSE), les dispositions relatives à la nouvelle instance représentative du personnel ont été récemment précisées par la jurisprudence et par le ministère du Travail.

Depuis  le  1er janvier 2020, les entreprises ayant atteint le seuil de  11  salariés pendant 12 mois consécutifs doivent avoir mis en place le comité social et économique (CSE). Outre des précisions apportées par la Cour de cassation, le ministère a actualisé son « questions-réponses » le 16 janvier dernier. Sélection des apports les plus significatifs.

1. Absence de CSE

  • Procès-verbal de carence en cours au 1er janvier 2020

Le Ministère précise que si un procès-verbal (PV) de carence aux élections des délégués du personnel et du comité d’entreprise a été établi avant le 22 septembre 2017, il continue à produire ses effets pour la durée des mandats de l’élection à laquelle il se rap- porte. Dès lors, la structure n’a pas à organiser de nouvelles élections avant cette échéance même si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2020. Néanmoins, si une organisation syndicale ou un salarié de la structure concernée le demande, l’employeur devra engager le processus électoral dans le mois qui suit cette requête.

  • Carence de candidats aux élections

L’administration confirme que dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, si aucun d’eux ne se porte candidat dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral. Il établit alors un PV de carence et le processus électoral s’achève.

  • Absence irrégulière de CSE

En dehors de ce cas ou de pro-rogation des mandats à la suite de la saisine de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) ou du tribunal d’instance, le ministère rappelle que la seule absence d’installation d’un CSE au 31 décembre 2019 peut caractériser une entrave à sa mise en place,  infraction pénale punie d’un an d’emprison- nement et 7500 euros d’amende. Néanmoins, l’administration semble vouloir faire preuve de tolérance en indiquant que, dès les premières semaines de 2020, ses services déconcentrés se rapprocheront des employeurs qui l’auraient omis pour que soit engagé au plus vite le processus électoral. Et si ces demandes n’étaient pas suivies d’effet, alors l’employeur s’exposerait à un constat d’infraction par l’inspecteur du travail [1].

Attention toutefois, indépendamment du délit d’entrave, l’employeur risque qu’un salarié réclame l’allocation de dommages-intérêts devant le conseil de prud’hommes. Très récemment, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur qui n’a pas accompli – bien qu’il y soit légalement tenu – les diligences nécessaires à l’installation d’institutions représentatives du personnel (IRP), sans qu’un PV de carence soit établi, commet une faute causant un préjudice aux salariés alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts [2].

Par ailleurs, l’absence de CSE a nécessairement des conséquences sur la vie de la structure, en particulier concernant les informations et consultations obligatoires qui ne pourront pas être menées. Par exemple, il ne sera pas possible de dénoncer un usage, un engagement unilatéral ou un accord collectif dès lors que, pour être opposable aux salariés, cette procédure doit avoir fait l’objet d’une information préalable aux IRP.

2. Représentants de proximité et syndical

  • Représentants de proximité

En principe, les représentants de proximité peuvent être institués par l’accord collectif d’entreprise fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts. Une interrogation restait à éclaircir : en l’absence de clause en ce sens ou d’accord collectif, l’employeur peut-il les instituer unilatérale- ment ? Le ministère semble répondre par la négative en précisant que dans le cas où les établissements distincts ont été déterminés par décision unilatérale de l’employeur, seul un accord collectif majoritaire en cours de cycle pourra s’en charger. Les associations auront ainsi l’opportunité d’évaluer l’efficacité de l’architecture de la représentation du personnel retenue et, au besoin, pourront mettre en place ultérieurement des représentants de proximité pour corriger certaines carences.

  • Représentant syndical au CSE

La Cour de cassation rappelle qu’il est interdit de cumuler un mandat de membre élu du CSE, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical au comité, un accord collectif ne pouvant déroger à cette règle. En tel cas, l’intéressé devra choisir entre ses mandats. À défaut, celui de représentant syndical est caduc [3].

Commission Santé, Sécurité et Conditions de Travail (CSSCT)

  • Composition

Selon le ministère, le représentant syndical au CSE ne peut être désigné au sein de la commission santé sécurité et conditions de travail (CSSCT) « dans la mesure où il n’est pas membre à part entière du CSE, disposant d’une voix consultative et non pas délibérative ». Cet argument est discutable puisque les élus suppléants ne disposent pas non plus d’une voix délibérative. En revanche, la loi vise les représentants du personnel, ce que n’est effectivement pas le représentant syndical. Rappelons que la composition comme les modalités de désigna- tion des membres de la CSSCT sont d’ordre public. Sur ce dernier point, la Cour de cassation a récemment précisé qu’un vote du CSE à la majorité des présents est nécessaire, que la CSSCT soit obligatoire ou conventionnelle [4].

  • Attributions

Légalement, la CSSCT se voit confier, « par délégation » du CSE, tout ou partie des attributions du comité relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail, à l’exception du recours à un expert et des attributions consultatives. Aussi, revient-il à l’accord d’entreprise déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts de fixer notamment les missions confiées à la CSSCT.

Une question restait toutefois en suspens : puisque la CSSCT n’est qu’une composante du CSE, ce dernier peut-il lui déléguer des tâches qui n’auraient pas été prévues par l’accord collectif ? Il semblerait que non selon le ministère qui indique que « c’est bien l’accord d’entreprise […] qui définit les attributions SSCT du CSE qui seront déléguées à la commission » [5]. Au vu de la variété des clauses contenues dans les accords collectifs qui, parfois, se contentent de rappeler les termes de l’article L2315-38 du Code du travail sans détailler ces attributions, la jurisprudence ne devrait pas manquer d’occasions pour se prononcer à ce sujet.

  • Fonctionnement

En principe, il revient également aux partenaires sociaux d’établir les modalités de fonctionnement de la commission, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les membres. générale du travail (DGT), il est obligatoire de leur accorder un tel crédit d’heures spécifique afin d’être en mesure d’exercer leurs fonctions [6].

Par ailleurs, la DGT indique que les modalités non précisées par accord collectif pourraient être déterminées par accord entre l’employeur et le CSE ou par le règlement intérieur du comité [7]. Rappelons toutefois que ce dernier ne peut comporter pour l’employeur, sans son accord, d’obligations qui ne résulteraient pas de dispositions légales. Le cas échéant, cet accord constitue un engagement unilatéral que l’employeur peut dénoncer à l’issue d’un délai raisonnable et après en avoir informé les membres de la délégation du personnel du CSE.

  • Formation

Ces derniers doivent bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Toutefois, la loi dispose que cette formation « des membres » de la CSSCT est d’une durée de trois ou cinq jours selon que l’entreprise compte plus ou moins de 300 salariés. L’administration en déduit que cette durée minimale est réservée aux seuls membres de la commission, tout en encourageant une durée équivalente pour les autres membres du CSE. Mais une autre interprétation pourrait être retenue par un juge dès lors qu’est visé l’article L2315-18 du Code du travail,  relatif  à la formation SSCT dispensée à l’ensemble des membres du CSE. La prudence appelle donc à allouer le même temps de formation à tous les élus, membres ou non de la CSSCT.

Cécile Noël,

Juriste, Picard avocats

[1] CSE: Quelles conséquences en cas d’absence de mise en place?, à consul- ter  sur   https://travail-emploi.gouv.fr
[2] Cass. soc., 8 janv. 2020, n° 18-20.591
[3] Cass. soc., 22 janv. 2020, n° 19-13.269
[4] Cass.  soc.,  27  nov.  2019,  n° 19-14.224
[5] Foire aux questions diffusée par la DGT aux avocats, Q. n° 31
[6] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 32
[7] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 30

RÉFÉRENCES

« Comité social et économique : 117 questions-réponses », à consulter sur https://travail-emploi.gouv.fr
Code du travail, articles L2314-8, L2314-5 al. 5, L2317-1, L2313-7, L2315-38, L2315-41, 2°, L2315-41, L2315-24, L2315-18, L2315-40

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Loi PACTE : une refonte complète des seuils d’effectifs ?

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 183 de février 2020

La loi du 22 mai 2019, dite Pacte, entend procéder à une simplification et une rationalisation des seuils d’effectifs dans les entreprises qui, lors de leur dépassement, soumettent les employeurs à de nouvelles obligations. Néanmoins, certains particularismes demeurent.

Partant du principe que les entreprises étaient plutôt réticentes à franchir les seuils d’effectifs, le législateur a souhaité assouplir les dispositions légales afin de limiter les effets néfastes communément appelés « effets de seuil ». C’est l’article 11 de la loi pour la croissance et la trans- formation des entreprises du 22 mai 2019, dite loi Pacte, qui a eu cette lourde tâche. Ses dispositions sont entrées en vigueur au 1er janvier 2020, à la suite de la publication de plusieurs décrets d’application du 31 décembre 2019. Cette simplification découle des trois modifications principales suivantes.

1. Une modalité unique de décompte

Jusqu’au 31 décembre 2019, les paramètres à prendre en compte pour calculer les effectifs étaient disparates, selon l’avantage considéré (effectif moyen annuel sur N-1 ou N-2, au 31 décembre de l’année N-1…), le statut particulier de certains salariés (intérimaires, apprentis, temps partiels, CDD, embauches en cours d’année…) ou encore le périmètre (entreprise, établissement, unité économique et sociale – UES…).

Depuis le 1er janvier 2020, une règle de calcul unique issue du droit de la Sécurité sociale consacrée à l’article L130-1 s’applique. Pour apprécier les seuils, est désormais comptabilisé l’effectif salarié annuel moyen, y compris s’il s’agit d’une association comportant plusieurs établissements. Les conséquences sont les suivantes :

• l’effectif à prendre en compte doit être apprécié au niveau de l’entreprise (abstraction faite de l’établissement ou de l’UES) ;

• l’effectif est relevé au 31 décembre de l’année N-1 en fonction de la moyenne du nombre de personnes qu’il conviendra d’inclure dans le calcul au titre de chacun des mois de l’année N-1.

Schématiquement, cette mesure devrait éviter à de nombreux services des ressources humaines de ressortir leur tableau Excel et de prendre appui – avec toute l’automaticité qui en découle – sur la déclaration sociale nominative (DSN). La prudence est toutefois de mise puisque des spécificités demeurent.

Pour calculer l’effectif, il conviendra classiquement de se référer aux catégories de personnes visées par l’article R130-1 du Code de la Sécurité sociale, remanié par le décret n° 2019- 1586 du 31 décembre 2019. Ainsi le texte exclut les mandataires sociaux sans contrat de travail (lesquels étaient, selon l’ancienne rédaction, inclus du fait de leur affiliation au régime général de la Sécurité sociale). Il sera néanmoins nécessaire de veiller à certaines particularités selon l’objet de l’obligation puisque les dispositions du Code du travail [1] demeurent applicables. En effet, il existe toujours des différences concernant le mode de décompte des intérimaires et salariés mis à disposition. Ceux-ci sont pris en compte dans l’entreprise utilisatrice s’ils sont présents depuis au moins un an. Tel n’est pas le cas en droit de la Sécurité sociale.

2. Une concentration des seuils

« Inférieur ou égal à onze salariés », « vingt salariés au plus », « plus de vingt-cinq salariés », « au moins de cent cinquante salariés » : difficile de recenser toutes les rédactions qui étaient applicables jusqu’à présent dans les différents codes. Néanmoins, et c’est l’une des principales modifications, les seuils intermédiaires de 10, 20, 25, 100, 150 et 200 salariés ont disparu.

Depuis le 1er janvier 2020, les seuils d’effectifs se concentrent autour de trois paliers distincts: 11, 50 et 250 salariés. En pratique, cela implique que certaines obligations actuelles prévues, par exemple, au seuil de 20 salariés soient déplacées et non supprimées. La loi Pacte va ainsi dans le sens d’un rehaussement des seuils d’effectifs. De ce fait, l’obligation de mettre en place un règlement intérieur n’est désormais obligatoire qu’à partir de 50 salariés, au lieu de 20 et, particularité à signaler, dès lors que cet effectif aura été atteint pendant 12 mois consécutifs [2].

À noter. L’effectif reste décompté néanmoins selon les dispositions des articles L1111-2 et L1111-3 du Code du travail. Il est important de souligner que le seuil déterminant le taux de la contribution Fnal (pour fonds national d’aide au logement) à 0,5 % (au lieu de 0,1 %) ne sera dû qu’à partir de 50 salariés et non 20 comme auparavant. Toutefois, le texte prévoit un mécanisme d’atténuation des effets de franchisse- ment de seuil qui ne s’applique qu’aux entreprises qui, au 1er janvier 2020, n’ont pas atteint le seuil requis ou encore à celles créées après cette date et pour lesquelles il faudra attendre l’écoulement du délai de cinq années.

À titre d’exemple, les associations qui emploient 30 salariés au 1er janvier 2020 et qui étaient assujetties au taux de contribution de 0,50 % en 2019 le restent. L’Urssaf s’est limitée à rappeler ce principe sur son site Internet. Des précisions de la part de l’organisme, par la voie d’une circulaire opposable, sont fortement attendues.

Même si la loi Pacte a le mérite de rechercher l’harmonisation et la clarification, il n’en demeure pas moins que certains particularismes vont demeurer. En effet, les seuils de 20 et 200 salariés ne sont pas définitivement supprimés. Ainsi, celui de 200 salariés obligeant les entreprises à mettre à disposition un local syndical a été maintenu.

3. Limiter les effets de franchissement des seuils

Enfin, la loi tente de résoudre une des principales difficultés qui est celle des effets de seuils. Concrètement, cela revient à dire que les associations ou entreprises stagnent plus ou moins volontairement en deçà d’un seuil pour éviter de mettre en œuvre l’obligation qui en découle. Il peut être cité, à titre d’exemple, l’obligation d’employer 6 % de travailleurs handicapés une fois que le seuil de 20 salariés est atteint pendant une durée de trois ans.

Depuis le 1er janvier 2020, le seuil devra être franchi pendant cinq années civiles consécutives pour produire ses effets. Autrement dit, il faudra attendre cinq ans pour que le dépassement du seuil devienne contraignant et, dès lors que l’effectif passera sous le seuil franchi jusqu’alors, un délai de cinq ans recommencera à courir intégralement. Précisons toutefois que, pour ouvrir cette nouvelle période, il sera nécessaire d’être passé en dessous du seuil en moyenne sur une année civile. Cependant, un mécanisme d’atténuation des effets de franchissement a été institué par le Code de la sécurité sociale.

Des nouveaux seuils partout, tout le temps ?

Aux prémices de la loi Pacte, nombreux sont ceux qui se sont interrogés sur l’application de ces nouvelles règles en matière de représentation du personnel. Le délai de cinq années civiles consécutives aurait-il pu être applicable en cas de mise en place d’un comité social et économique (CSE) ? Beaucoup craignaient, en toute logique, un délitement de la représentation du personnel. La réponse est non. En effet, le texte législatif n’a pas retouché les seuils d’effectifs issus de la réforme du Code du travail. Ainsi, la mise en place d’un CSE n’est obligatoire que « si l’effectif d’au moins onze salariés est  atteint pendant douze mois consécutifs ». Aussi, malgré une clarification, les employeurs devront encore surfer entre les dispositions du Code de la Sécurité sociale et celles du Code du travail tant il existe ici et là des particularités.

François Legras,
Avocat, Picard avocats

[1] Code du travail, articles L1111-2 et L1111-3
[2] Code du travail, article L1311-2, applicable aux entreprises créées depuis le 1er janvier 2020

RÉFÉRENCES
● Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (Pacte)
● Décrets n° 2019-1591 et n° 2019- 1586 du 31 décembre 2019

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