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Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

  • présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
  • présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissementAucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice(…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

  • Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
  • Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
  • Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
  • Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
  • Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme. 

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

  • l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
  • l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

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#5 : Vérifiez votre règlement intérieur

Cinquième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : la vérification de votre règlement intérieur !

Obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés depuis la réforme des seuils d’effectifs (contre 20 salariés auparavant), le règlement intérieur (RI) est un document essentiel pour déterminer les droits et obligations au sein d’une structure. Attention, les structures de moins de 50 salariés dotées d’un RI doivent respecter toutes les règles légales de fond et de procédure en la matière[1].

Contenu obligatoire

Parfois négligé en pratique, le contenu du RI doit satisfaire aux prescriptions minimales prévues par le Code du travail mais peut également constituer un outil de gestion des ressources humaines primordial en matière de santé, de sécurité et de discipline.

Le RI doit ainsi contenir[2]:

  • les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement, notamment les instructions prévues à l’article L. 4122-1 du Code du travail. Ces instructions précisent, en particulier lorsque la nature des risques le justifie, les conditions d’utilisation des équipements de travail, des moyens de protection, des substances et préparations dangereuses. Elles doivent être adaptées à la nature des tâches à accomplir ;
  • les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l’employeur, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, dès lors qu’elles apparaîtraient compromises ;
  • les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.

A cet égard, le RI doit rappeler[3] :

  • les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 du Code du travail et/ou par la convention collective applicable (par exemple, les CCN du 31 octobre 1951 et du 15 mars 1966 prévoient des dispositions plus favorables) ;
  • les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel ainsi qu’aux agissements sexistes prévues par le Code du travail. L’oubli de cette dernière mention est légion au sein des règlements intérieurs.

Toilettage du règlement intérieur : modalités pratiques

Toute modification du règlement intérieur implique de suivre la même procédure que pour son élaboration : consultation du CSE, précision de la date d’application, communication à l’inspecteur du travail, dépôt au conseil de prud’hommes et affichage.

Attention, les notes de service ou tout autre document (telle une charte) qui portent des prescriptions générales et permanentes dans les matières qui relèvent du RI sont considérées comme des adjonctions à celui-ci. Ils sont donc soumis aux mêmes règles de mise en place et de modification que le RI.

En pratique, le règlement intérieur doit être réécrit au fil des évolutions légales (par exemple, la création de la notion d’ « agissements sexistes » par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018) mais également conventionnelles. A titre d’exemple, bon nombre de règlement intérieurs d’associations appliquant la CCN du 31 octobre 1951 continuent à indiquer que « sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié, si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux sanctions ». Or, depuis l’entrée en vigueur de l’avenant n° 2014-01 du 4 février 2014, une seule sanction préalable est exigée. Dans ce cas de figure, c’est le règlement intérieur, plus favorable, qui trouve alors à s’appliquer. En revanche, le RI ne peut jamais déroger à la convention collective dans un sens moins favorable : à défaut d’actualisation, la clause du RI moins favorable sera réputée non écrite.

La crise sanitaire exige-t-elle une mise à jour du règlement intérieur ?

La crise sanitaire conduit à s’interroger sur la rédaction actuelle des clauses du règlement intérieur, notamment en matière de port des équipements de protection.

Nombreux sont en effet les employeurs à se questionner sur la nécessité de le mettre à jour afin d’y intégrer les mesures de prévention liées à l’épidémie de Covid-19, comme le port du masque obligatoire.

En effet, si le protocole sanitaire impose le port du masque, cette « obligation » ne repose sur aucune base légale. Un salarié pourrait donc arguer du fait que la méconnaissance de ce protocole ne saurait entraîner une sanction disciplinaire. En réalité, la sanction disciplinaire du salarié récalcitrant pourrait juridiquement avoir deux fondements : soit la méconnaissance du RI (s’il a été actualisé à ce sujet ou si une note de service a été formalisée), soit l’insubordination du salarié qui ne respecte pas les directives sanitaires formulées par sa direction.

Par ailleurs, dès lors qu’il serait prévu dans le RI que les salariés doivent porter les équipements de protection individuelle (EPI) mis à leur disposition dans l’objectif d’une préservation de leur santé et leur sécurité, il serait alors suffisant de prendre une note de service pour préciser que le masque constitue un tel EPI. Or et comme évoqué, une note de service relevant du champ du RI doit suivre la procédure de modification de celui-ci.

En pratique, cette procédure peut poser difficulté dans un contexte sanitaire qui nécessite une certaine réactivité. En effet, le principe est que la note de service ou la modification du RI ne peut entrer en vigueur moins d’un mois après les formalités de dépôt… Toutefois, la loi pose l’exception de l’urgence – ce qui est susceptible d’être actuellement le cas, selon la modification en cause – et sous réserve que ces prescriptions nouvelles soient immédiatement communiquées au secrétaire du CSE et à l’inspecteur du travail.

Il y a toutefois une incertitude sur l’obligation de respecter cette procédure pour les mesures sanitaires actuelles puisqu’en théorie, elles n’ont pas vocation à être « permanentes ». Néanmoins et afin d’éviter toute difficulté dans l’hypothèse où un salarié serait sanctionné pour méconnaissance des règles sanitaires mises en place, il est préconisé de les formaliser via une note de service suivant la « procédure d’urgence » précitée.

En conclusion, si aucune « deadline » au 31 décembre 2020 n’est prévue par les textes concernant le règlement intérieur, il ne peut qu’être recommandé aux employeurs d’opérer ce travail de vérification pour assurer la meilleure application des mesures de protection pour la santé et la sécurité, surtout en cette période particulière. Cela participe d’ailleurs, pour l’employeur, au respect de son obligation de sécurité. Ainsi, la crise sanitaire pourrait être l’occasion d’opérer un toilettage en profondeur du règlement intérieur !


[1] Circulaire DRT n° 5-83 du 15 mars 1983
[2] Article L. 1321-1 du Code du travail
[3] Article L. 1321-2 du Code du travail

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#4 : Clôturer vos négociations annuelles obligatoires (NAO)

Quatrième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : n’oubliez pas de clôturer vos NAO !

À défaut de précision sur la périodicité des négociations obligatoires par accord d’entreprise[1], l’employeur doit engager les négociations tous les ans sur les deux thèmes suivants :

  • la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes portant notamment sur les mesures visant la suppression des écarts de rémunération et la qualité de vie au travail (QVT).

Cette obligation s’impose dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales représentatives[2], sans qu’il ne soit fait référence à une condition d’effectif[3].

En outre, dans les structures employant au moins 300 salariés, l’employeur doit engager tous les trois ans la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Contenu de la négociation

En l’absence d’accord sur le contenu de ces thématiques, celui-ci est détaillé par des dispositions supplétives pour le moins fournies.

En effet, la négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise porte sur[4] :

  • Les salaires effectifs : selon l’administration, les salaires effectifs correspondent aux salaires bruts, par catégorie professionnelle, incluant les primes et les avantages en nature lorsque ceux-ci résultent de l’application d’une convention ou d’un accord, par opposition aux décisions individuelles en matière de rémunération ;
  • La durée effective et l’organisation du temps de travail (journée de solidarité, jours de ponts, fermeture pour congés…), notamment la mise en place du travail à temps partiel ;
  • L’intéressement, la participation et l’épargne salariale : il s’agit seulement, dans les structures qui ne connaissent aucune forme d’épargne salariale, d’aborder la question ;
  • Le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

Quant à la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la QVT, celle-ci porte sur[5] :

  • l’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (objectifs et mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle) ;
  • les conditions de travail et d’emploi ;
  • les conditions de la mixité des emplois ;
  • le maintien, pour les salariés à temps partiel, des cotisations d’assurance vieillesse à hauteur d’un temps plein et des conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge tout ou partie de ce supplément de cotisations ;
  • les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle ;
  • les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, notamment les conditions d’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et les actions de sensibilisation de l’ensemble du personnel au handicap ;
  • les modalités de définition d’un régime de prévoyance et, le cas échéant, d’un régime de remboursement complémentaire de frais de santé ;
  • l’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés, au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise ;
  • les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale (à défaut, l’employeur doit établir une charte sur le droit à la déconnexion après avis du CSE) ;
  • dans les entreprises d’au moins 50 salariés et dont 50 salariés au moins sont employés sur un même site, sur les mesures visant à améliorer la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail (nouveauté issue de la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019) ;

La négociation peut également porter – ce n’est pas une obligation – sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels[6].

Un constat : il est très utile de négocier sur la négociation !

Quelles sont les étapes de la NAO ?

Le déroulement d’une négociation obligatoire est le suivant :

  • L’employeur ouvre les négociations en convoquant le ou les délégués syndicaux à une première réunion au cours de laquelle sont précisés le lieu, le calendrier des réunions, la liste des informations remises par l’employeur ainsi que la date de cette remise ;
  • Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales dans les matières traitées, sauf si l’urgence le justifie[7] ;
  • La négociation obligatoire se termine par la conclusion d’un accord collectif ou d’un avenant et à défaut, par un procès-verbal de désaccord (ou « constat d’échec ») dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement. L’accord collectif comme le P-V de désaccord doivent faire l’objet d’un dépôt[8]. Dans certains cas, l’échec des négociations obligatoires ouvre la voie à l’élaboration d’un plan d’action unilatéral (égalité professionnelle).

Rappel : pour les structures soumises à l’obligation d’agrément (article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles), l’accord collectif doit être soumis à la procédure d’agrément pour entrer en vigueur et être opposable aux financeurs.

Les sanctions en cas de manquements

L’employeur qui n’exécute pas l’obligation relative à la convocation des parties à la négociation et l’obligation périodique de négocier encourt une peine d’un an d’emprisonnement et de 3.750 € d’amende[9] (quintuplée pour les personnes morales). Une telle sanction apparait applicable dès lors que l’ensemble des thématiques visées par les dispositions supplétives du Code du travail n’ont pas été abordées. La prescription de l’action publique en la matière étant de 6 ans.

Par ailleurs, l’employeur qui n’a pas engagé de négociation sur les salaires effectifs est soumis à une pénalité plafonnée, en l’absence de manquement constaté précédemment, à un montant équivalent à 10 % des exonérations de cotisations sociales mentionnées à l’article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale (réduction Fillon) au titre des rémunérations versées chaque année où le manquement est constaté, sur une période ne pouvant excéder 3 années consécutives à compter de l’année précédant le contrôle.

Enfin, en l’absence d’accord collectif ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle, un contrôleur du travail peut mettre en demeure l’employeur de remédier à cette situation dans un délai qui ne peut être inférieur à 1 mois. Pendant cette période, l’employeur devra remplir ses obligations ou justifier des motifs de sa défaillance.

Si malgré cette mise en demeure, aucun plan d’action n’est établi, le taux de la pénalité est fixé par le Direccte dans la limite de 1 % des gains et rémunérations soumis aux cotisations sociales et versés pendant la période de défaillance, laquelle correspond à chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception de la justification de l’obligation par l’inspecteur du travail[10].



[1] Code du travail, articles L. 2242-10 et L. 2242-11
[2] Code du travail, article L. 2242-1
[3] Circulaire DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011
[4] Code du travail, articles L.2242-15 (rémunération), L.2242-17 à L.2242-19 (égalité), L.2242-20 et L.2242-21 (GPEC)
[5] Code du travail, article L. 2242-4
[6] Code du travail, article L. 4161-1
[7] Code du travail, article L. 2242-4
[8] Code du travail, article L. 2242-5
[9] Code du travail, articles L. 2243-1 et L. 2243-2
[10] Code du travail, articles L. 2242-8 et R. 2242-3 et suivant
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#3 : La réalisation des entretiens professionnels

Troisième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : entretiens professionnels, attention à l’abondement correctif !

Selon les dispositions des articles L. 6315-1 et L. 6323-13 du Code du travail, le compte personnel de formation (CPF) du salarié est abondé lorsqu’au cours d’une période de 6 ans, ce dernier n’a pas bénéficié des entretiens professionnels prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».

Cet abondement correctif d’un montant de 3.000 euros doit être versé par l’employeur de sa propre initiative dès lors qu’il a manqué aux dispositions précitées.

Zoom sur le dispositif qui a subi de nombreuses modifications et aménagements depuis son introduction dans le corpus législatif par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 et notamment par la loi « avenir professionnel » n° 2018-771 du 5 septembre 2018.

Comment s’appliquent les dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail dans le temps ?

Au-delà de sa méconnaissance par certaines structures, la complexité du dispositif tient au fait que :

  • il est issu d’une loi de 2014 ;
  • il a été modifié en 2018 ;
  • il a été créé une période transitoire ouvrant un droit d’option pour l’employeur jusqu’au 31 décembre 2020 ;
  • il s’apprécie sur une période de 6 ans calquée sur l’ancienneté du salarié (période de 6 ans qui est donc glissante en fonction de la date d’embauche).

Chaque étape a donc son importance et nécessite quelques rappels préalables.

En 2019, il a été introduite une période transitoire jusqu’au 31 décembre 2020. Ainsi, les employeurs disposent d’un droit d’option, qui s’apprécie salarié par salarié, pour justifier de leurs obligations et éviter d’avoir à verser l’abondement correctif :

  • Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 septembre 2018, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».
  • Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 mars 2014, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures suivantes : formation, acquisition d’éléments de certification et de progression salariale ou professionnelle.
Quels sont les salariés concernés par l’abondement correctif ?

Le respect des dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail nécessite de se placer sur une période de 6 ans courant à compter du 7 mars 2014 calquée sur l’ancienneté du salarié.

1/ Depuis le 7 mars 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020, l’application est glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Avant le 31 décembre 2020, il convient de vérifier, pour chaque salarié ayant une ancienneté au minimum de 6 ans, s’il est respecté le dispositif :
● soit selon l’article L. 6323-13 dans sa rédaction issue de la loi de mars 2014 ;
● soit selon l’article L. 6323-10 dans sa rédaction issue de la loi de septembre 2018.

2/ À compter du 1er janvier 2021, l’application sera également glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Toutefois, l’employeur n’aura à verser un abondement correctif que s’il manque aux conditions cumulatives suivantes :
● obligation de faire bénéficier au salarié une formation non obligatoire ;
● réalisation de 2 entretiens professionnels + un entretien récapitulatif.

Il est à noter que l’abondement correctif d’un montant de 3.000 euros n’est pas susceptible d’être proratisé pour les salariés à temps partiel.

Que faire avant le 31 décembre 2020 ?
#1 Réaliser les entretiens professionnels ou entretiens récapitulatifs

Les entretiens professionnels (ou l’entretien des lieux récapitulatifs) doivent, en principe, avoir lieu tous les 2 ans de date à date (par exemple : 15 mars 2016 / 15 mars 2018 / 15 mars 2020).

L’ordonnance prise pendant l’épidémie de Covid-19 a laissé un peu de répit aux employeurs en précisant que l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l’année 2020 pouvait avoir lieu jusqu’au 31 décembre 2020.

Si cela n’a pas déjà été fait, nous vous invitons sans tarder à réaliser un entretien professionnel ou entretien récapitulatif avant le 31 décembre 2020 pour tous les salariés concernés.

#2 Vérifier pour chaque salarié le respect ou non des dispositions légales

Pour souci de sécurité juridique, il a été créé une période transitoire au cours de laquelle le respect des dispositions (évitant d’avoir à payer l’abondement correctif) s’apprécie, sur option de l’employeur, selon le dispositif issu de la loi de 2014 ou de la loi de 2018.

Nous vous invitons à vérifier, pour chaque salarié, si vous avez satisfait aux obligations en matière d’entretien professionnel en fonction de l’un ou l’autre de ces dispositifs.

#3 Élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser en 2021

Compte tenu des enjeux financiers de ces obligations et du caractère strict de la règlementation applicable, nous vous invitons à élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser au cours de l’année 2021 pour ne pas y manquer.

Quand verser l’abondement correctif ?

En cas de manquement, ce qui suppose de vérifier la situation concrète de l’ensemble des salariés ayant au minimum 6 ans d’ancienneté (de manière glissante), l’employeur adresse spontanément à la Caisse des dépôts et consignations le montant de l’abondement ainsi que le nom et les données d’identification du salarié bénéficiaire (C. trav., art. R. 6323-3). Pour les manquements constatés en 2020, cela devra être effectué avant le 1er mars 2021.

Précisons que l’administration considère dans sa dernière circulaire Q/R relatif aux entretiens professionnels que l’abondement doit être versé au CPF du salarié dès lors qu’il aurait été par exemple oublié de faire un seul entretien professionnel.

Eu égard aux termes de l’article L. 6323-13 du Code du travail, cette interprétation nous semble quelque peu critiquable et extensive ; reste qu’elle est la position la plus sécurisée et évitant tout doublement de l’abondement en cas de contrôle (6.000 euros) et de paiement de majorations de retard.

Selon les structures, des arbitrages devront certainement être opérés.

Actualité à noter : dans un arrêt très récent du 16 septembre 2020, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur est tenu d’assurer au salarié, outre l’adaptation à son poste de travail et veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, un entretien professionnel tous les deux ans. Ainsi, la Cour d’appel ne saurait rejeter la demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation légale et conventionnelle de formation et d’entretien professionnel en retenant que, quand bien même le salarié n’aurait eu aucun entretien professionnel depuis 2014, il n’a sollicité aucune formation d’adaptation à son poste de travail et s’est limité à revendiquer un positionnement qui ne correspondait pas à son niveau de compétence (Cass. soc. 16 septembre 2020 no 18-19.889 F-D).

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Télétravail : comment encadrer la pratique

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 189 du mois de septembre 2020

Plébiscité par certains, suscitant des réticences pour d’autres, le télétravail a connu un succès massif ces derniers mois, notamment pendant la période de confinement. Retour sur ses conditions de mise en place, son indemnisation ou encore les risques d’accident du travail.

Ouvert aux salariés volontaires, le télétravail est subordonné à la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, à l’élaboration d’une charte par l’employeur après avis du comité social et économique (CSE). En l’absence d’accord ou de charte, un salarié et l’employeur pourront convenir de recourir à ce dispositif en formalisant leur accord par tout moyen (lire l’encadré).

En cas de circonstances exceptionnelles

L’épidémie de Covid-19 et les grèves importantes de décembre dernier ont conduit à une autre forme de mise en œuvre prévue par l’ordonnance du 22 septembre 2017. Lors de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être considéré comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’organisation et garantir la protection des salariés. Autrement dit, il s’impose et ce, même en l’absence de tout acte juridique de mise en place.

Une telle « activation » de ce dispositif à la guise de l’employeur, sans qu’il existe le moindre accord ou charte dans l’enceinte de l’entreprise, n’a pas manqué de laisser libre court à quelques interprétations contradictoires, voire à des conflits sur les conditions d’indemnisation du salarié entre représentants du personnel et employeurs.

Dans sa rédaction issue de la loi du 22 mars 2012, dite « Wars-mann », le Code du travail (article L1222-10) prévoyait : « L’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. » L’ordonnance du 22 septembre 2017 a modifié la rédaction et supprimé toute référence à ce point précis.

Une prise en charge des coûts ?

Seul demeure l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 [1] qui oblige l’employeur à assurer tous les coûts directement engendrés par cette organisation. Si l’application de cet accord dans le champ sanitaire, social et médico-social était écartée pendant de nombreuses années en l’absence de procédure d’élargissement, il se pourrait bien que la situation ait changé récemment du fait de l’adhésion des principales organisations patronales du secteur à la Confédération des PME (CPME). Avec pour conséquence principale : sauf à conclure un accord collectif y dérogeant spécifiquement, l’employeur est donc tenu par cette prise en charge des coûts. L’actualité du secteur est donc à surveiller de près sur ce point dans l’attente de plus amples précisions sur les termes de cette adhésion…

En tout état de cause, et sous réserve d’une évolution prochaine de la jurisprudence, il n’empêche que cette suppression législative ne devrait pas contrevenir au principe jurisprudentiel selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié dans l’intérêt de l’entreprise doivent être supportés par l’employeur [2].

Récemment, le ministère du Travail a, quant à lui, considéré que « l’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas, etc.) ».

Critiquable à divers égards, il est utile de souligner que la position du ministère n’est nullement opposable aux juridictions qui pourront adopter une lecture plus large et surtout plus appropriée aux textes existants. Par exemple, on peut citer le fait qu’en cette période de crise sanitaire et s’agissant d’une mesure d’aménagement visant à protéger la santé et la sécurité, le Code du travail prévoit au contraire que les dispositions prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs [3].

Par conséquent, il est fortement recommandé de défi nir largement les conditions de mise en œuvre du télétravail par voie d’accord et, pour ceux qui sont d’ores et déjà couverts par un tel accord, d’enga-ger un processus de révision pour tirer, dès à présent, les enseigne-ments de cette période de crise.

Il est aussi important de souligner que cette prise en charge des coûts ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’occupation du domicile du salarié à des fi ns professionnelles [4]. Un salarié ne sera éligible à cette indemnité que dans l’hypothèse où un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. Autrement dit, le recours ponctuel (même pour plusieurs semaines à office de cinq jours par semaine) à cette organisation ne semble pas concerné.

Des risques professionnels spécifiques

De telles interrogations sont récurrentes et démultipliées pendant la pandémie ; tout comme l’est la prise en compte des risques professionnels propres au télétravail. En effet, le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exerce sa profession dans les locaux de l’entreprise (obligation de sécurité de l’employeur, législation professionnelle des accidents du travail, etc.). Si les principes de droit commun doivent s’appliquer avec la même vigueur, la nature particulière du lieu de travail rendra délicat le respect de ces obligations.

À noter. Certains accords d’entreprise prévoient une visite du domicile par des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) préalablement au passage en télétravail ou une attestation « décharge de responsabilité » signée par le salarié.

L’employeur n’a en effet aucune maîtrise sur le domicile du salarié. ce qui va rendre plus complexe pour lui la mise en place, au sens large, d’une démarche de prévention des risques professionnels. Rappelons d’ailleurs que les juges ont encore une fois eu l’occasion de rappeler en cette période de Covid-19 l’importance de procéder à une évaluation pertinence des risques, au rang desquels il figure les risques psychosociaux liés au télétravail.

À cela s’ajoute évidemment celui pour le salarié d’être victime d’un accident du travail et l’employeur de considérer que l’origine professionnelle n’est pas établie. Il n’aura pas fallu attendre le recours massif au télétravail pour obtenir des précisions. L’acception large de la notion d’accident du travail trouve tout son sens dans ce cas : le lieu de travail étant le domicile…

Enfin, si le protocole de déconfinement s’assouplit et que ce type d’organisation n’est désormais plus la norme, il n’en demeure pas moins qu’il reste, en période exceptionnelle, une solution à privilégier pour un retour progressif à une activité présentielle, y compris alternée.

Une organisation à formaliser

Un courriel pourrait avoir l’avantage de la simplicité quand l’accord ou la charte doivent a minima prévoir :
• les conditions de passage en télétravail,
• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre de cette organisation, de contrôle du temps de travail, la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le professionnel,
• les modalités d’accès des travailleurs handicapés.

Déterminante pour la réussite du télétravail, la rédaction de ces clauses permet aussi de sécuriser et d’objectiver un refus de l’employeur d’une telle demande. La pratique recommande d’y ajouter, autant que faire se peut, des précisions sur la mise à disposition des moyens de ce dispositif et, à des fins de respect du règlement général sur la protection des données (RGPD), l’encadrement de son utilisation. Ou encore, sujet récurrent pendant l’épidémie de Covid-19, la question de la prise en charge des coûts.


François Legras,
Avocat, Picard avocats

Références :
[1] Dont les partenaires sociaux affi rment aujourd’hui engager un processus de révision pour tenir compte des dernières évolutions législatives et conjoncturelles.
[2] Cass. soc., 14 janvier 2015, n° 13-16.229 ; arrêté du 20 décembre 2002, article 1
[3] Code du travail, article L4122-2
[4] Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-28.847

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#2 : Vérifications en matière d’hygiène, de santé et de sécurité

DEUXIÈME VOLET DE NOTRE SÉRIE « CHECK-LIST DES OBLIGATIONS SOCIALES AVANT LE 31 DÉCEMBRE » : LES VÉRIFICATIONS PRÉVENTIVES PÉRIODIQUES !

Si le contexte épidémique a mis en lumière toute la nécessité, pour l’employeur, de remplir ses obligations en matière de prévention des risques professionnels, il reste soumis à des obligations périodiques au-delà des contraintes sanitaires actuelles.

Il en va de sa responsabilité : éviter les risques, évaluer ceux qui ne peuvent pas être évités, les combattre à la source, adapter le travail, veiller à l’adaptation des mesures pour tenir compte du changement des circonstances et des techniques, planifier la prévention et donner les instructions appropriées aux travailleurs… Autant de principes que recouvre l’obligation de sécurité de l’employeur.

Mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP)

L’évaluation des risques professionnels est la pierre angulaire de l’obligation de sécurité : le protocole sanitaire du 31 août 2020 en fait d’ailleurs le tout premier axe de priorité pour les employeurs.

En pratique, le DUERP – qui peut être par exemple un tableau Excel -contient les éléments suivants :

  • Les risques concernés ;
  • les situations à risque identifiées ;
  • l’importance de l’exposition au risque ;
  • les unités de travail et la proportion de salariés concernées ;
  • pour chacune d’entre elles, les mesures de prévention mises en œuvre.

Cette évaluation doit être effectuée pour chaque « unité de travail » (voir à ce sujet la présentation effectuée par l’ANACT).

Ce document doit être mis à jour dans trois situations : au moins chaque année, lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie et lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail[1].

À ne pas oublier : il est essentiel d’indiquer la date de chaque actualisation du document et de conserver une copie de chaque version.

Dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, outre le risque de contamination, il convient de ne pas oublier les autres risques physiques et psychiques afférents au contexte épidémique (isolement, RPS, posture en télétravail…). L’analyse des risques doit être effectuée régulièrement et le DUERP actualisé autant de fois que nécessaire.

Question fréquente : le CSE doit-il être consulté sur la mise à jour du DUERP ? Le CSE – et si elle existe sa CSSCT – a en effet une mission générale en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, avec notamment compétence pour procéder à l’évaluation des risques professionnels et formuler des propositions. Toutefois, aucun texte n’impose à l’employeur de consulter le CSE préalablement à l’élaboration ou l’actualisation du document. Tout est question de contexte : en présence d’une décision d’aménagement important modifiant les conditions de travail (par exemple, un plan de reprise de l’activité avec une réorganisation des postes de travail), la mise à jour du DUERP fera nécessairement partie intégrante de la consultation du CSE. Concernant le contexte épidémique, la nécessité « d’associer » – ce qui n’implique pas forcément une consultation stricto sensu – le CSE à la définition des mesures de prévention ressort quasi systématiquement des ordonnances de référés rendues à ce jour.

Bilan annuel et plan de prévention

Dans le cadre de la consultation périodique sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi, l’employeur doit élaborer et présenter au CSE :

  • un rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise et des actions menées au cours de l’année écoulée dans ces domaines. Ce bilan peut être établi selon un modèle détaillé fixé par arrêté du 12 décembre 1985 ;
  • Sur la base de ce rapport et du DUERP, un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail qui fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir qui comprennent les mesures de prévention des risques professionnels, ainsi que, pour chaque mesure, ses conditions d’exécution et l’estimation de son coût. Lorsque certaines des mesures prévues par l’employeur ou demandées par le CSE n’ont pas été prises au cours de l’année concernée par le programme, l’employeur doit énoncer les motifs de cette inexécution, en annexe au rapport annuel.

Le Code du travail envisage la présentation simultanée au CSE du bilan annuel et du programme annuel. Toutefois, il n’y a pas d’obstacle à ce que l’examen de ces deux documents soit séparé. S’agissant de leur date de présentation, aucune date précise n’est indiquée. L’administration recommande – ce n’est donc pas une obligation – de faire coïncider la présentation du programme annuel avec la période où sont effectués les choix budgétaires (Circ. DRT n° 93-15, 25 mars 1993).

Actualisation de la fiche d’entreprise

Dans tous les services de santé au travail, le médecin du travail ou l’équipe pluridisciplinaire établit et met à jour une fiche d’entreprise ou d’établissement, sur laquelle figurent notamment les risques professionnels et les effectifs de salariés qui y sont exposés. Elle est présentée au CSE en même temps que le bilan annuel de l’employeur à ce comité[2].

Outre les personnes habilitées pouvant souhaiter en prendre connaissance à tout moment, la date de la dernière actualisation de la fiche entreprise figure sur les modèles réglementaires d’avis d’inaptitude. En cas de carence du médecin du travail dans l’actualisation de la fiche entreprise, il convient donc de ne pas rester passif et de le solliciter à cet égard.

Contexte épidémique : du répit pour certaines formalités ?

L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit notamment que :

  • Tout acte ou formalité prescrit par la loi ou le règlement à peine de sanction et qui aurait dû être accompli entre le 12 mars et le 23 juin 2020 (« période juridiquement protégée ») est réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (23 août 2020) ;
  • Les mesures administratives visées (autorisations, permis et agréments notamment) dont le terme vient à échéance au cours de la période protégée sont prorogées de plein droit jusqu’au 23 septembre 2020.

Dans une instruction du 15 mai 2020, la Direction générale du travail (DGT) a expliqué les impacts de ces dispositions quant aux modalités de report de certaines obligations périodiques de l’employeur en matière de santé et de sécurité au travail arrivant à échéance pendant cette période protégée. Il s’agit par exemple des vérifications des équipements ou du renouvellement des formations (incendie notamment).

La date limite de prorogation étant, selon les obligations concernées, fixée au 23 août ou 23 septembre, le répit fût de courte durée… Il convient donc désormais de s’assurer du respect de toutes ces formalités.

[1] Code du travail, article R. 4121-2
[2] Code du travail, article R. 4624-47 et s.

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Rentrée scolaire et Covid-19 : comment gérer pour le salarié et son employeur ?

Note aux lecteurs : article actualisé le 9 septembre 2020

Depuis le 1er septembre, toutes les classes ont en principe rouvert et tous les enfants doivent y être accueillis, de sorte que les salariés ayant bénéficié de l’activité partielle dérogatoire pour garde d’enfant doivent reprendre leur travail.

Mais en pratique, alors que la première semaine de rentrée scolaire n’est pas terminée, près d’une centaine de classes se voient déjà fermer. Ces situations vont nécessairement se multiplier dans les prochaines semaines voire les prochains mois, avec le retour de la question de la garde des enfants pour les salariés concernés.

Dans le même, sens, le protocole sanitaire des écoles et établissements scolaires prévoit que les parents « s’engagent à ne pas mettre leurs enfants à l’école, au collège ou au lycée en cas de fièvre (38 °C ou plus) ou en cas d’apparition de symptômes évoquant la Covid-19 chez l’élève ou dans sa famille. De même, les élèves ayant été testés positivement au SARSCov2, ou dont un membre du foyer a été testé positivement, ou encore identifiés comme contact à risque ne doivent pas se rendre dans l’école ou l’établissement scolaire. Ils en informent le directeur ou le responsable d’établissement »

Or jusqu’au début des vacances scolaires estivales, les salariés parents d’un enfant de moins de 16 ans « faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile » (attestation de l’établissement scolaire) étaient éligibles à l’activité partielle dès lors que le télétravail n’était pas possible.

Toutefois et selon le « questions-réponses » du Ministère du Travail relatif à l’activité partielle (à jour au 31 août), « depuis le 5 juillet 2020, il a été mis fin au dispositif d’activité partielle pour les salariés, parents d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile. Seuls les employeurs des départements de Mayotte et de la Guyane demeurent concernés par la possibilité de placer des salariés en activité partielle pour garde d’enfant ».

Pourtant, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui instaure ce dispositif n’a pas été abrogé et aucune date de fin n’est indiquée pour l’activité partielle garde d’enfant. Il est seulement précisé que le dispositif « s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant ».

Or, il n’appartient pas au Ministère du Travail, par le biais d’un simple « questions-réponses » sans valeur normative, d’abroger un dispositif prévu par la loi.

Mais en pratique, l’activité partielle est soumise à autorisation préalable de la DIRECCTE, laquelle est placée sous l’autorité dudit Ministère… Ce qui entraînera un refus quasi systématique de la demande.

Alors quelles solutions face à ces situations qui vont probablement se multiplier ?

[EDIT 09/09/2020] Par un communiqué de presse diffusé ce mercredi 9 septembre en soirée, le Ministère des Solidarités et de la Santé a précisé que pour les « parents n’ayant pas d’autre choix que de s’arrêter de travailler pour garder leurs enfants en raison de la fermeture de leur crèche, école ou collège, ou encore lorsque leurs enfants sont identifiés par l’Assurance Maladie comme étant cas-contact de personnes infectées », « les mesures d’indemnisation dérogatoires en vigueur avant l’été seront donc réactivées pour que les parents concernés puissent bénéficier d’un niveau de rémunération garanti. »

Le Ministère précise toutefois que le salarié ne sera éligible au dispositif d’activité partielle que sous réserve de remplir les conditions cumulatives suivantes :

  • Cette indemnisation ne pourra bénéficier qu’à un parent par foyer ;
  • Les deux parents doivent être en incapacité de télétravailler ;
  • Le salarié doit présenter un justificatif attestant soit de la fermeture de la classe, soit de la situation de cas-contact de l’enfant.

Il n’est pas précisé si le salarié devra justifier de l’absence de mode de garde alternatif (par exemple mis en place par une commune en cas de fermeture de classe).

En l’état des informations diffusées, il conviendra donc de vous assurer de disposer pour chaque demande :

  • d’une attestation sur l’honneur du salarié indiquant que l’autre parent ne peut pas télétravailler et n’est pas déjà bénéficiaire du dispositif ;
  • du justificatif relatif à la situation de l’enfant émanant de l’établissement scolaire ou de l’Assurance Maladie (ARS).

Enfin, il est curieux de noter que ce même mercredi, l’Assurance Maladie a actualisé son site internet pour préciser que « les parents d’enfants « cas contact » peuvent également se voir prescrire un arrêt de travail par l’Assurance Maladie. »

Alors, activité partielle ou arrêt de travail ? Ce qui est certain, c’est que l’indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec les IJSS et l’indemnité complémentaire de l’employeur (loi du 25 avril 2020, art. 20).

Pour mémoire, le 1er septembre, le porte-parole du gouvernement avait évoqué la mise en place à venir d’un congé parental en cas de fermeture de classe ou d’école. Les conditions envisagées pour ce dispositif étaient les suivantes :

● La décision de fermeture de classe ou d’établissement scolaire devrait être prise par les autorités administratives compétentes, c’est-à-dire le préfet et l’ARS : le directeur d’école ne pourrait le décider de lui-même ;

● Les parents concernés ne doivent pourvoir recourir à aucun autre mode de garde mis en place par l’établissement scolaire ou la mairie, et aucun des deux parents ne doit être en mesure de recourir au télétravail.

Compte tenu de l’annonce du retour de l’activité partielle pour garde d’enfant, ce projet « congé parental » spécifique semble disparaître aussi vite qu’il a été annoncé.

Le Cabinet reste à votre disposition pour en échanger !

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#1 : Obtenir un avis du CSE sur chaque consultation périodique obligatoire

Premier volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : quelques rappels sur les consultations annuelles du CSE !
Quel est l’objet des consultations périodiques ?

Il existe trois consultations périodiques obligatoires :

  • les orientations stratégiques de l’entreprise ;
  • la situation économique et financière de l’entreprise ;
  • la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Toutefois, ces trois consultations sont largement aménageables par accord collectif (contenu, périodicité, modalités, niveau de consultation, liste et contenu des informations nécessaires, faculté d’émettre un avis unique).

En pratique, le constat est qu’encore peu de structures se sont saisies de la possibilité de négocier sur les consultations périodiques. Pourtant, les partenaires sociaux apparaissent les mieux à mêmes de définir les contours de ces consultations afin qu’elles aient un réel intérêt pratique… et éviter une consultation de façade ne visant qu’à entrer tant bien que mal dans le cadre des dispositions légales et réglementaires peu adaptées aux petites structures non lucratives.

À défaut d’accord et en cas de pluralité d’établissements distincts, les consultations sur les orientations stratégiques et sur la situation économique et financière sont menées au niveau central, sauf si l’employeur en décide autrement. La consultation sur la politique sociale est quant à elle conduite à la fois au niveau central et au niveau des établissements lorsque sont prévues des mesures d’adaptation qui leurs sont spécifiques.

Quand doivent-elles avoir lieu ?

À défaut d’accord sur leur périodicité, chaque consultation doit avoir lieu au moins une fois par année civile, c’est-à-dire avant le 31 décembre.

Conseil : afin d’éviter « l’urgence » des consultations en fin d’année, il est préconisé d’établir, en début d’année, un rétroplanning relatif à la réalisation des trois consultations récurrentes.

Par exemple :

  • Situation économique et financière : en début ou en fin d’année (mais toujours une fois par année civile), après la date de disponibilité des comptes de la structure ;
  • Orientations stratégiques : en cours d’année, avant la réunion de l’Assemblée Générale Ordinaire de l’Association afin que l’avis du comité soit préalablement transmis aux organes dirigeants ;
  • Politique sociale, conditions de travail et emploi : au vu de l’ampleur des sujets devant être abordés au cours de cette consultation, plusieurs réunions sont préconisées. Par exemple : une réunion distincte – avec avis séparé – en fin d’année sur le bilan annuel (de l’année presque écoulée) sur la situation générale de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail et sur le programme de prévention (pour l’année en cours/à venir) ; une autre réunion en cours d’année, avec un recueil de l’avis du CSE sur les autres sujets évoqués ;
Délais de consultation

À défaut d’accord collectif sur le sujet, les délais de consultation du CSE sont les suivants :

  • Principe : 1 mois ;
  • En cas d’intervention d’un expert : 2 mois ;
  • En cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement : 3 mois.

Il est donc encore temps d’effectuer les consultations périodiques du CSE au titre de l’année 2020 !

À savoir : contrairement à une idée reçue, le délai de consultation ne court pas à compter de la première réunion de consultation, mais à compter de la communication par l’employeur de toutes les informations nécessaires (ou de l’information par l’employeur au CSE quant à leur mise à disposition dans la BDES).

À expiration de ces délais, le CSE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. Il s’agit bien de délais maximums : il n’existe pas de délai minimum pour que le CSE puisse rendre son avis (par exemple, l’avis pourrait être émis à l’issue d’une seule réunion tenue au moins 3 jours après avoir reçu l’ordre du jour et les documents afférents).

Conseil : pour prévenir la désignation coûteuse et chronophage d’un expert, il convient de fournir une information la plus claire et compréhensible possible aux membres du comité (documentation intelligible, présence en réunion d’une personne qualifiée pour l’expliquer…).

Formalisme de la consultation

Afin que la consultation soit régulière, il est impératif de respecter le formalisme afférent à toute consultation du CSE et de garder une trace des diligences effectuées.

Bonne pratique : quelle que soit la consultation (périodique ou ponctuelle), il est conseillé de formaliser l’avis rendu par les membres du CSE dans un document écrit, distinct du procès-verbal de la réunion : cela permet ensuite à l’employeur d’avoir une trace de l’avis rendu par le comité sans avoir à attendre que le secrétaire ait procédé à la rédaction du procès-verbal.

Quels risques en cas de non-respect des règles de la consultation ?

Le non-respect des règles applicables à la consultation du CSE est susceptible de caractériser un délit d’entrave au fonctionnement du CSE, puni d’une amende de 7.500 € pour une personne physique (le dirigeant, le cas échéant délégataire de pouvoirs) et 37.500 € pour l’association ou l’entreprise). L’inspecteur du travail est compétent pour faire reconnaître et constater le délit d’entrave, le P-V constatant l’infraction étant ensuite transmis au procureur de la République.

En conclusion, À défaut d’aménagement par voie conventionnelle, un objectif pour chaque année : avoir trois avis du CSE portant sur les trois consultations périodiques 😉
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La gestion des heures des commissions du CSE

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020

La réglementation relative aux heures passées en commissions du comité social et économique (CSE) suscite bien des interrogations. En effet, le législateur donnant davantage de place à la négociation collective, les dispositions juridiques ne règlent que partiellement le régime applicable en la matière.

Le principe de la gestion des heures consacrées aux commissions est posé par l’article L2315-11 du Code du travail : le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) aux réunions de celui-ci et de ses commissions est rémunéré comme du temps de travail effectif et n’est pas déduit des heures de délégation, dans la limite

d’une durée globale fixée par accord d’entreprise ou à défaut par décret en Conseil d’État. Cette limite annuelle est fixée à [1] : 

– 30 heures pour les entreprises de 300 à 1 000 salariés ; 

– 60 heures pour les entreprises de plus de 1 000 salariés.

Ce même décret prévoit que le temps consacré à la réunion de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) est également payé comme du temps de travail, non déduit des heures de délégation pour les membres titulaires du CSE.

Les commissions encadrées par ce crédit d’heures 

Une première incertitude était relevée à la lecture de l’article L2315-11 du Code du travail, qui semblait inclure dans le calcul de la durée annuelle globale des heures de délégation le temps passé aux réunions du CSE, de la commission économique et des « autres commissions », à savoir celles dédiées à la formation, l’information et l’aide au logement, à l’égalité professionnelle ou toute autre commission conventionnelle. Le ministère du Travail a apporté des premiers éclaircissements. D’une part, le temps passé en réunion du CSE n’est jamais déduit des heures de délégation [2] ; d’autre part, la limite des 30 ou 60 heures ne s’applique que pour les réunions des autres commissions, excluant ainsi celles du CSE et de la CSSCT [3]. 

Le quota ne s’applique pas aux réunions présidées par l’employeur, contrairement à celles présidées par un membre du CSE.

Une distinction semble donc être opérée entre les réunions présidées par l’employeur (CSE et CSSCT), qui ne se voient pas appliquer le quota fixé par décret, et les autres présidées par un membre du CSE. Ce raisonnement conduirait à considérer que le temps passé aux réunions de la commission économique présidées par l’employeur [4] inciterait ce dernier à tenter de faire passer, lors des négociations sur l’accord de fonctionnement du CSE, la présidence des commissions prévues conventionnellement systématiquement par un élu. Une précision sur ce point serait néanmoins la bienvenue. En effet, l’enjeu est important puisqu’au-delà des limites posées par le Code du travail [5], le temps passé par les membres de la délégation du personnel au CSE en réunion des autres commissions est déduit de leurs heures de délégation.

Quid des membres des autres commissions n’appartenant pas à la délégation du personnel ?

Pour mémoire, les membres de ces commissions peuvent être choisis parmi des salariés de l’entreprise

n’appartenant pas au CSE [6] et ne disposant ainsi pas d’heures de délégation. Ces salariés, et à défaut de dispositions plus favorables, pourraient être contraints de solliciter une autorisation d’absence auprès de leur responsable pour participer aux réunions des autres commissions. Dans ces conditions, un accord d’entreprise aurait tout intérêt à prévoir des moyens spécifiques pour ces membres non élus. 

Qu’en est-il du CSE central ?

Il demeure également une incertitude lorsque ces « autres commissions » sont instituées au niveau du CSE central (CSEC). Sauf accord d’entreprise, le temps passé aux réunions par les membres élus du CSEC ne devrait a priori pas être imputé de leur crédit d’heures, dans la limite du quota fixé par l’article R2315-7 du Code du travail. Pour le surplus, et faute d’heures de délégation légalement attachées au mandat de membre du CSEC, le temps passé à ces réunions serait alors déduit des heures de délégation dont ils bénéficient en tant qu’élus au CSE d’établissement.

Selon le ministère du Travail [7], concernant les représentants syndicaux, lorsqu’ils sont désignés pour être membres des autres commissions, le temps dédié aux réunions des commissions du CSE n’est pas rémunéré comme du temps de travail effectif et pourra être pris sur les heures de délégation.  La négociation d’un accord collectif d’entreprise traitant notamment du fonctionnement des commissions du CSE est donc vivement encouragée.

Marion Soler, avocate,

Cabinet Picard avocats

[1] Code du travail, article R2315-7

[2] Questions-réponses sur le CSE

n° 73, Le comité social et économique en 117 questions-réponses, version de janvier 2020, à télécharger sur

https://travail-emploi.gouv.fr

[3] Questions-réponses sur le CSE n° 81

[4] Code du travail, article L2315-47

[5] Code du travail, article R2315-7

[6] Code du travail, article R2315-28

[7] Questions-réponses sur le CSE

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Les structures doivent tracer les mesures de prévention mises en œuvre durant la crise

Article publié dans la revue Hospimédia le 05/06/20

Depuis le début de la crise sanitaire, les directeurs d’établissements et services médico-sociaux (ESMS) ont eu à assumer une double charge, relève Jérôme Voiturier, directeur général de l’Uniopss. Celle d’assurer la sécurité des salariés et des personnes accompagnées, tout en poursuivant l’accompagnement auprès des plus fragiles. Aux difficultés liées à la crise elle-même, s’est ajoutée une complexité réglementaire avec une avalanche de textes, « parfois contradictoires et difficiles à mettre en application », souligne-t-il ce 5 juin à l’occasion d’un webinaire consacré à la prévention et à la responsabilité des structures face aux risques d’exposition et de contamination au Covid-19. Une conférence organisée conjointement par l’Uniopss et l’Uriopss Île-de-France.

Prévention des risques, prudence et sécurité, les établissements et services médico-sociaux répondent à plusieurs obligations qui peuvent engager leur responsabilité civile ou pénale. Les structures ont ainsi à leur charge une obligation de sécurité, qui est obligation de « moyens renforcés » depuis 2015, signale Stéphane Picard, avocat au sein du cabinet Picard avocats. « Si l’employeur doit faire tout son possible, il n’est pas tenu à l’impossible », insiste-t-il. Les structures doivent donc mettre en œuvre tous les moyens de prévention à leur disposition mais aussi évaluer les risques, ajoute l’avocat.

Une « forme d’insécurité juridique »

Face à cette situation inédite, à la pénurie de masques en début de crise et aux normes parfois contradictoires, la responsabilité civile « va être traitée au cas par cas », analyse Stéphane Picard, selon la nature de l’activité, le niveau d’exposition au risque, etc. Il existe donc « une forme d’insécurité juridique », concède-t-il. La jurisprudence n’a pas encore apporté son éclairage, puisque les premières décisions des tribunaux de première instance ne vont pas toutes dans le même sens. Reste donc à attendre les décisions de cours d’appel, puis de la Cour de cassation. D’ici là, insiste l’avocat, les établissements doivent évaluer les risques, les éviter au maximum mais aussi adapter la charge de travail, planifier des mesures et communiquer auprès des représentants du personnel et des salariés.

« Première étape indispensable », la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels doit être réalisée par l’employeur, ajoute Stéphane Picard. Ce document doit bien sûr traiter de l’exposition ou de la contamination par le coronavirus « mais il ne faut surtout pas oublier les risques psychosociaux », ajoute-t-il. Autre point important, l’évaluation des risques doit être faite par unité de travail. Quant aux représentants du personnel, ils doivent systématiquement être associés à la démarche.

L’épidémie de Covid-19 a amené un nouveau questionnement concernant le document unique d’évaluation des risques, celui d’inscrire, ou non, la prévention contre le risque biologique spécifique. En principe, ces mesures inscrites dans le Code du travail ne s’appliquent que lorsque des salariés sont en contact délibéré avec un agent biologique (lire notre article). Néanmoins, deux tribunaux se sont prononcés en faveur de leur application dans le cadre de la crise sanitaire. D’autres juges ont statué dans le sens contraire. Là encore, en attendant une prise de position par une cour d’appel, l’incertitude va perdurer. La décision d’inscrire ce risque dans le document unique appartient donc aux établissements et services.

Documenter et tracer

Pour éviter de voir leur responsabilité civile engagée, les ESMS doivent démontrer que toutes les mesures de prévention possibles ont été mises en place. Pour cela, il est nécessaire de documenter et de tracer les actions réalisées. Stéphane Picard liste quelques exemples : dater et signer les affichages, demander une signature des salariés lors de la remise du kit de reprise, compiler l’ensemble des documents adressés par l’ARS ou le conseil départemental. L’avocat signale une autre « bonne pratique », celle de la désignation d’un référent Covid-19 au sein des structures.

Les ressorts de la responsabilité pénale ne sont pas les mêmes mais, là encore, Matthieu Hénon, avocat au sein du cabinet Seban & associés, recommande aux établissements et services de documenter leurs actions. Si la responsabilité civile doit permettre l’indemnisation d’un préjudice, la responsabilité pénale est « destinée à sanctionner des comportements que la loi a érigé en infractions », explique-il. Plusieurs plaintes ont déjà été déposées, notamment à l’encontre d’Ehpad, pour des motifs d’homicide involontaire ou de mise en danger de la vie d’autrui (lire notre enquête). L’avocat cite également le délit d’entrave aux institutions représentatives du personnel qui pourrait être opposé aux structures.

Considérer la situation particulière liée au Covid-19

Une condamnation ne pourra être prononcée que si un établissement ou service n’a pas accompli les diligences normales, « au regard de ses compétences, de ses moyens, de ses connaissances » au moment des faits reprochés. « D’où l’importance de tout documenter », insiste Matthieu Hénon. Il préconise de constituer un dossier avec l’ensemble des mesures, celles qui ont été un succès « mais aussi celles qui ont échoué ». « Si un établissement a commandé des masques mais ne les a pas reçus, il est important de garder une trace. » Même chose pour les différents échanges avec les tutelles. Les ESMS « doivent faire preuve d’une particulière vigilance » mais ne peuvent exclure une plainte qui pourrait être déposée, « cela implique de s’y préparer ».

Matthieu Hénon revient sur la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, qui est venue préciser la responsabilité pénale des employeurs. Pour l’avocat, la volonté du législateur était d’attirer l’attention sur la situation particulière liée au Covid-19, souligne-t-il (lire notre article). Néanmoins, l’article 121-3 du Code pénal prévoit déjà cette appréciation concrète « au regard des moyens et du contexte ». La loi n’a donc pas réellement changé les règles existantes, estime l’avocat. À tel point, constate Matthieu Hénon, que le Conseil constitutionnel a validé le texte en formulant la même analyse.

Cécile Rabeux – Crédit : Hospimédia Publié le 05/06/20

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CSE et Covid-19 : « Concilier consultation et urgence »

Interview publiée dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020

Les délais d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) ont été aménagés jusqu’au 23 août pour face à l’épidémie de Covid-19. Explications avec l’avocat Stéphane Picard.

Que changent les textes qui adaptent temporairement les délais d’information et de consultation du CSE et du CSE central (CSE-C) ?

Stéphane Picard. Ils sont réduits pour concilier l’implication des représentants du personnel et l’urgence de la situation. Le délai maximal de transmission de l’ordre du jour des réunions est désormais de deux jours calendaires (contre trois ou plus selon les dispositions conventionnelles applicables) pour le CSE, et de trois jours (au lieu de huit ou plus) pour le CSE-C.Le temps de consultation est ramené à huit jours en dehors de l’intervention d’un expert (contre un mois habituellement) et à onze jours en cas d’expertise (douze si le CSE-C est à l’origine de la désignation). Ce délai commence à courir à compter de la communication des informations nécessaires pour la consultation ou de la notification de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales (BDES), et non à partir de la date de réunion de l’instance. De son côté, l’expert devra rendre son rapport au moins 24 heures avant l’expiration du temps laissé au CSE pour rendre un avis.

Quelles sont les exceptions notables ?

S. P. Sans surprise, elles concernent les procédures visant une compression d’effectifs où les délais restent identiques. Rappelons que seules sont touchées les décisions de l’employeur dont l’objectif est de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie.

Les consultations déjà lancées sont-elles concernées ?

S. P. Si les délais ayant commencé à courir avant la parution des textes ne sont pas échus, « l’employeur a la faculté d’interrompre la procédure en cours et d’engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance ». En pratique, si une réunion du CSE a déjà été programmée et que l’ordre du jour et les documents afférents ont été communiqués, soit l’employeur « ne fait rien » et les délais habituels demeurent applicables à la procédure en cours ; soit il décide de l’interrompre et d’en réengager une pour que les nouveaux délais s’appliquent.

Propos recueillis par Justine Canonne

Ordonnance n° 2020-507 et décrets n° 2020-507 et n° 2020-508 du 2 mai 2020

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Comment négocier une clause de conscience ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 185, avril 2020

Disposition réservée à l’origine aux seuls journalistes, la clause de conscience a été étendue à d’autres professionnels par la jurisprudence afin que ceux-ci aient la capacité de rompre, de leur propre initiative, leur contrat de travail à des conditions favorables, dans certaines situations susceptibles de porter atteinte à leur éthique. Explications.

Communément, la clause de conscience est le droit reconnu à certains professionnels, de par leur statut, de pouvoir s’opposer à une décision ou de ne pas accomplir un acte contraire à leur conscience. Réservé par le Code du travail aux journalistes munis d’une carte de presse [1], ce dispositif peut désormais, grâce à la jurisprudence, s’appliquer à différents professionnels salariés occupant des fonctions de direction, afin de leur permettre, dans certains cas, de mettre fin unilatéralement à leur contrat de travail à des conditions favorables.

1- Définition

Selon la jurisprudence, la clause de conscience est celle qui permet au salarié de rompre son contrat de travail en imputant la rupture à son employeur en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de modification significative d’actionnariat entraînant un bouleversement important dans l’équipe de direction [2]. Contrairement à la rupture conventionnelle qui implique l’accord du salarié et de l’employeur, la mise en application de cette clause est un droit automatique pour le professionnel qui peut s’en prévaloir dès lors que les conditions contractuellement fixées sont remplies.

L’utilisation de ce dispositif doit être justifiée par les fonctions du professionnel au sein de l’organisation.

2- Conditions de validité 

  • Les fonctions exercées par le bénéficiaire. L’utilisation de cette clause doit être justifiée par les fonctions du salarié au sein de la structure. Les juges semblent cantonner son champ d’application aux seuls dirigeants sociaux et aux professionnels ayant le statut de cadres dirigeants, tels un directeur général d’association [3] ou un directeur général adjoint [4].
  • Dans certains cas précis. Une attention particulière doit être apportée à l’identification des événements déclenchant le droit unilatéral de rupture du salarié, lesquels doivent être expressément listés au sein de la clause. Initialement, seuls étaient visés les cas de changement de contrôle, de fusion-absorption ou d’évolution significative dans l’organe dirigeant entraînant une modification importante de l’équipe de direction [5]. Puis, au cas par cas, les juges ont étendu les situations pouvant être concernées, telles un bouleversement des structures hiérarchiques ou fonctionnelles de l’entreprise ou un changement de valeurs ou d’orientations techniques [6]. Dans le même sens, la clause pourrait s’appliquer si les modes principaux de régulation économique, financière et sociale de l’organisation variaient de manière significative, si une mise sous mandat de gestion ou de tout autre procédé réduisant les prérogatives décisionnaires du salarié concerné intervenait. Naturellement, la rupture du contrat de travail étant imputée à l’employeur, le salarié ne doit pas avoir pris part au changement ayant fondé la mise en oeuvre de la clause [7].
  • Le maintien de la faculté de résiliation unilatérale du contrat. Dès lors que la loi interdit à l’employeur et au salarié de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée – CDI [8], la mise en application du dispositif ne doit pas faire échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l’une ou l’autre des parties. Sur la forme, la simple stipulation que « la présente clause de conscience ne fait pas obstacle à la faculté, par le salarié ou l’association, de rompre unilatéralement le contrat de travail » permet d’éviter toute ambiguïté. Sur le fond, le montant de l’indemnité ne doit pas être de nature, compte tenu des capacités financières de l’organisation, soit à rendre impossible tout changement de stratégie ou de direction, soit à faire échec à la faculté de résiliation du contrat par l’employeur. Ainsi, l’indemnité de rupture doit être comprise entre un montant « plancher » au minimum égal à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, et un montant « plafond » qui varie selon les capacités financières de chaque structure.

Ne figurant pas dans un texte conventionnel agréé, mieux vaut soumettre d’abord cette clause à l’autorité de tarification.

3- Modalités d’élaboration

La clause doit être inscrite dans le contrat de travail ou par avenant à celui-ci. Ne figurant dans un texte conventionnel agréé, il apparaît essentielde soumettre préalablement cette disposition à l’autorité de tarification ou de prévoir, au contraire, que l’absence de son financement par celle-ci sera sans influence sur son exécution. Par ailleurs, dès lors qu’un cadre dirigeant déjà en poste conclut avec l’association gestionnaire un avenant contractuel ayant pour objet de lui allouer une indemnité spécifique en cas de rupture du contrat, cet avenant devrait entrer dans le champ de la procédure des conventions réglementées.

4- Quelles conséquences ?

Cette rupture s’apparente à une démission en termes d’initiative, mais produit les effets d’un licenciement en raison de son imputabilité et du versement d’une indemnité ad hoc. Cette distinction entre initiative et imputabilité aurait pour intérêt principal de permettre à l’intéressé de bénéficier de l’assurance-chômage, ce qui n’a toutefois pas encore été confirmé par la jurisprudence. Par ailleurs, en l’absence de qualification de licenciement, la rupture liée à la mise en oeuvre de la clause de conscience n’emporte pas nécessairement l’exercice d’un préavis – ou le versement d’une indemnité compensatrice – ainsi que celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, en sus de celle de rupture fixée par la clause. Il appartient aux parties de préciser si ces indemnités se confondent ou non. Enfin, il a déjà été jugé que « l’indemnité de clause de conscience » est exonérée de cotisations sociales dans les mêmes conditions que l’indemnité de licenciement, ce qu’avait en l’espèce reconnu l’Urssaf [9].

Quelles alternatives possibles ?

D’autres clauses attractives peuvent être examinées afin d’octroyer un avantage particulier au salarié à l’occasion de son départ. Par exemple, il est possible de fixer contractuellement les conditions dans lesquelles les parties s’engagent, à la suite d’événements déterminés, à se rencontrer en vue d’engager une discussion au titre d’une rupture conventionnelle. L’octroi d’une indemnité contractuelle spécifique de départ en cas de licenciement et/ou de démission est également envisageable. Néanmoins, outre son assujettissement total aux cotisations sociales et à l’impôt, un tel « parachute doré » est plus risqué qu’une clause de conscience, étant plus aisément jugé dénué de cause ou excessif au regard des capacités financières de la structure.

Cécile Noël,
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Code du travail, article L7112-5-3
[2] Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25.841 (précité)
[3] Cass. soc., 28 janvier 2004, n° 01-46.616
[4] Cour d’appel de Paris, 22 mars 2017, n° 15-08152
[5] Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 09-71.271
[6] Cass. soc., 28 janv. 2004, n° 01-46.616
[7] Cour d’appel de Versailles, 30 avril 2014, n° 12-04273
[8] Code du travail, article L1231-4
[9] Cour d’appel de Limoges, 18 avril 2017, n° 16-00053

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Les réunions du CSE pendant la période de confinement

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 20 mars 2020, date de sa publication.

1. En cas de fermeture temporaire de l’établissement, la tenue des réunions du CSE est-elle suspendue ?

Le Code du travail ne prévoit aucune circonstance emportant, pour l’employeur, une suspension de ses obligations envers le CSE.

Dans l’attente du contenu des ordonnances (dont la publication est prévue pour le début de la semaine prochaine), la « vie du CSE » suit donc son cours et, notamment, la tenue des réunions périodiques de l’instance.

Pour mémoire, s’agissant du nombre de réunions du CSE :

  • dans les structures de moins de 50 salariés, les membres du CSE sont réunis au moins une fois par mois ;
  • dans celles de 50 salariés et plus, le nombre de réunions peut être fixé par accord d’entreprise majoritaire (minimum 6 dont 4 portant sur les questions de santé, de sécurité et de conditions de travail). À défaut, ce nombre est fixé à une par mois minimum dans les structures d’au moins 300 salariés et une tous les deux mois dans celles de moins de 300 salariés.

En présence d’un accord collectif fixant la périodicité des réunions ordinaires, il pourrait être envisageable de conclure avec les délégués syndicaux un avenant de révision temporaire venant modifier cette périodicité pour l’adapter aux circonstances (par exemple, en prévoyant davantage de réunions périodiques pour le second semestre).

A défaut d’accord collectif, il serait envisageable que l’employeur s’accorde à ce sujet avec les membres du CSE. Rien n’est prévu à ce sujet par les textes… Mais à circonstances exceptionnelles, mesures exceptionnelles !

2. Dois-je convoquer un salarié placé en activité partielle ? Un salarié en arrêt maladie, notamment en cas d’impossibilité de trouver un mode de garde pour ses enfants ?

Le placement du salarié en activité partielle (pendant les périodes où il n’est pas en activité), tout comme l’arrêt maladie, emporte suspension de son contrat de travail.

Toutefois, comme toute suspension du contrat de travail, l’activité partielle et l’arrêt maladie n’ont aucune incidence sur l’exercice du mandat du représentant du personnel ou syndical qui n’est pas suspendu.

Il convient donc d’inviter les salariés concernés aux réunions du CSE, sans qu’il ne soit nécessaire de mettre en œuvre les règles de suppléance (sauf bien sûr à ce que le salarié soit effectivement absent/indisponible lors de la réunion).

3. Comment réunir le CSE en préservant la santé des représentants du personnel ?

Selon la circulaire « questions-réponses » du Ministère du Travail relative au Covid-19 (mise à jour au 17 mars 2020), « Le recours à la visioconférence est encouragé si nécessaire pour éviter les contacts physiques ».

En principe, le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2315-4).

En l’absence d’accord, l’employeur peut réunir le CSE par visioconférence trois fois par année civile.

Le dispositif technique doit garantir l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations.

Les articles D. 2315-1 et D. 2315-2 du Code du travail déterminent les conditions dans lesquelles le CSE peut, dans ce cadre, procéder à un vote à bulletin secret.

Si habituellement, la structure n’utilise pas un tel dispositif, de nombreuses solutions en ligne existent (Skype, Microsoft Teams, Hangout Meet, Jitsy…).

Naturellement, afin de recourir à un tel dispositif, il conviendra de s’assurer que chaque élu dispose des moyens de télécommunication nécessaires pour participer à la réunion en visioconférence.

Même si une telle obligation n’est pas prévue par les textes, il est préconisé d’informer l’inspecteur du travail, l’agent des services de prévention de la sécurité sociale, le médecin du travail et le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail de la décision de tenir les réunions par visioconférence (puisque ces personnes sont amenées à être conviées aux réunions).

Enfin, il convient de ne pas oublier de respecter les règles habituelles de convocation du comité (laquelle devra notamment mentionner les modalités de connexion à la plateforme de visioconférence), d’élaboration conjointe de l’ordre du jour avec le secrétaire et sa transmission aux membres au moins 3 jours avant la date de la réunion.

En tout état de cause, il reste également possible de réunir le CSE en présentiel au sein de la structure, en particulier lorsque les élus ne sont pas placés en télétravail ou en activité partiel.

En telle hypothèse, il conviendra de veiller à respecter tous les gestes « barrières », notamment :

  • saluer les personnes présentes à la réunion  sans leur serrer la main ;
  • laisser une distance d’au moins un mètre en chaque personne présente ;
  • ne pas échanger de documents papiers lors de celle-ci.

Aussi, il pourrait tout à fait être envisagé de combiner la visioconférence et la réunion en présentiel, par exemple si des élus sont présents dans l’établissement lors de la réunion pendant que d’autres sont à leur domicile.

La direction assurerait la retransmission de la visioconférence au sein de la salle de réunion avec les élus présents, et les élus présents à leur domicile se connecteraient au dispositif de visioconférence.

Il est enfin à noter que seule la visioconférence est prévue par les textes et non la conférence téléphonique

Néanmoins, compte tenu des circonstances pour le moins exceptionnelles et si tel est le souhait des représentants du personnel, il pourrait être envisageable de s’accorder – par délibération et avec l’accord du président – sur la tenue de réunions téléphoniques afin de faciliter le bon fonctionnement de l’instance.

4. Pendant ces circonstances exceptionnelles, à quelles mesures doit-être associé le CSE ?

La gestion de l’épidémie de Covid-19 relève des attributions du CSE à plusieurs égards.

En premier lieu, le CSE a pour mission de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans son périmètre.

À ce titre :

  • Le comité peut être réuni à la demande motivée de deux de ses membres, sur des sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail ;
  • Chaque membre dispose également d’un droit d’alerte en cas de « danger grave et imminent » (cela pourrait par exemple être le cas en présence d’un salarié qui travaille alors qu’il présente les symptômes du Coronavirus) ;
  • Le comité peut procéder à des inspections en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (par exemple, sur le respect des mesures « barrières » dans l’établissement et la mise à disposition de matériel de prévention) ;
  • Plus généralement, le comité formule, à son initiative, et examine, à la demande de l’employeur, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail des salariés.

En particulier, en cette période de crise sanitaire, le CSE devra impérativement être associé à la démarche d’évaluation/actualisation des risques et consulté sur la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER).

Le Gouvernement attire en effet l’attention des employeurs sur la nécessité de procéder à l’évaluation des risques en tenant compte des modalités de contamination du Covid-19, particulièrement de la notion de « contact étroit », et d’actualiser le document unique d’évaluation des risques en associant le CSE et le service de santé au travail.

Le DUER devra identifier les situations de travail réunissant les critères suivants : même lieu de vie, contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement ou d’une discussion de plus de 15 minutes en l’absence de mesures de protection, le risque étant multiplié en cas de contact des mains non lavées.

Il est absolument nécessaire de procéder à cette évaluation et cette actualisation afin de remplir l’obligation de prévention des risques professionnels incombant à l’employeur, au titre de son obligation de sécurité.

En second lieu, dans les structures de 50 salariés et plus, le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail. 

C’est à ce titre que le CSE doit, par exemple, être informé et consulté :

  •  sur la mise en œuvre de l’activité partielle, ;
  • sur la modification de l’organisation du travail ;
  • ou encore sur les dérogations aux règles relatives à la durée du travail et aux repos.

Compte tenu de ce champ de compétences, il est donc nécessaire d’anticiper les modalités de communication entre les membres de l’instance évoquées en point n° 3.

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Les principales questions liées à l’activité partielle dans les associations et fondations

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 17 mars 2020, date de sa publication.

L’activité partielle est-elle soumise à l’existence d’un chiffre d’affaires ? À l’existence de difficultés économiques ? Est-elle possible dans les établissements sociaux et médico-sociaux ?

Le dispositif d’activité partielle s’adresse aux « entreprises » qui subissent soit une réduction de la durée habituelle du temps de travail dans l’établissement, soit une fermeture temporaire de tout ou partie de l’établissement, en raison de l’une des circonstances suivantes (C. trav., art. L. 5122-1 et R. 5122-1) :

  • une conjoncture économique difficile,
  • des difficultés d’approvisionnement,
  • un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel,
  • la transformation, la restructuration ou la modernisation de l’entreprise,
  • ou toute autre circonstance de caractère exceptionnel.

C’est précisément sur ce dernier motif que doivent se fonder les structures pour solliciter l’autorisation d’activité partielle liée à l’épidémie.

La circulaire « questions/réponses » du Ministère du Travail sur le Covid-19, mise à jour le 9 mars 2020, confirme d’ailleurs que « Le dispositif d’activité partielle peut être sollicité par les entreprises dans le cadre de circonstances à caractère exceptionnel (article R5122-1 du code du travail). »

Sur ce point, la demande doit explicitement indiquer les effets de l’épidémie de Covid-19 sur l’activité de la structure.

La circulaire donne différents exemples (page 18) de cas éligibles à l’activité partielle, parmi lesquels

« l’Absence (massive) de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise » (en particulier en cas de contamination ou placement en quarantaine) ou l’ « Interruption temporaire des activités non essentielles » (« Si les pouvoirs publics décident de limiter les déplacements pour ne pas aggraver l’épidémie, les salariés peuvent être placés en activité partielle »).

Or, le décret n° 2020-260 du 16 mars 2020, publié le 17 mars pour une entrée en vigueur immédiate, prévoit une telle limitation des déplacements :

« Afin de prévenir la propagation du virus covid-19, est interdit jusqu’au 31 mars 2020 le déplacement de toute personne hors de son domicile à l’exception des déplacements pour les motifs suivants, dans le respect des mesures générales de prévention de la propagation du virus et en évitant tout regroupement de personnes :
1° Trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements professionnels insusceptibles d’être différés ;
2° Déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité dans des établissements dont les activités demeurent autorisées par arrêté du ministre chargé de la santé pris sur le fondement des dispositions de l’article L. 3131-1 du code de la santé publique ;
3° Déplacements pour motif de santé ;
4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants ;
5° Déplacements brefs, à proximité du domicile, liés à l’activité physique individuelle des personnes, à l’exclusion de toute pratique sportive collective, et aux besoins des animaux de compagnie.

Les personnes souhaitant bénéficier de l’une de ces exceptions doivent se munir, lors de leurs déplacements hors de leur domicile, d’un document leur permettant de justifier que le déplacement considéré entre dans le champ de l’une de ces exceptions. »

En tout état de cause, ni la « circulaire coronavirus », ni celle du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, n’excluent du dispositif les structures à but non lucratif.

En conséquence, toutes les structures non lucratives sont bien susceptibles de recourir à l’activité partielle.

S’agissant des ESMS, la difficulté réside en réalité dans l’obligation de continuité des soins (CSP, art. L. 1110-1).

Si l’activité partielle est une mesure collective, elle peut être imputable à la fermeture temporairement d’une partie de l’établissement seulement. En théorie, pourraient donc être concernées les fonctions supports qui ne concourent pas – à tout le moins directement – à la continuité des soins.

Néanmoins, il n’est pas à exclure que la demande d’activité partielle puisse être refusée par l’Administration dès lors que les salariés affectés aux équipes supports sont en mesure de télétravailler… Or, le Ministère encourage vivement les employeurs à recourir au télétravail lorsque celui-ci est possible.

Les salariés peuvent-ils s’opposer à leur placement en activité partielle ?

La mise en activité partielle ne constitue pas une modification du contrat de travail : les salariés ne peuvent donc pas s’opposer à une telle mesure.

En revanche, comme tout changement des conditions de travail, la mise en activité partielle ne peut être imposée aux salariés protégés (Cass. soc., 18 juin 1996, n° 94-44.653). En cas de refus du salarié protégé, l’employeur doit maintenir intégralement sa rémunération. Il a également la possibilité de solliciter l’autorisation de procéder au licenciement du salarié auprès de l’inspection du travail, auquel il appartiendra d’apprécier si le refus est d’une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat de travail.

Après l’annonce de la période de confinement, comment consulter le CSE sur la mise en place de l’activité partielle ?

Le CSE doit impérativement être informé et consulté avant la demande d’activité partielle (C. trav., art. R. 5122-2 et L. 2312-17).

Cette consultation intervient dans le cadre d’une réunion extraordinaire sur convocation du président.

En période de confinement, puisque les déplacements sont interdits sauf dans les cas limitativement énumérés, il conviendrait de réunir le comité en visioconférence.

Pour mémoire, le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel du comité. En l’absence d’accord, ce recours est limité à trois réunions par année civile.

Le dispositif technique doit garantir « l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations » (C. trav., art. D. 2315-1).

Si habituellement, la structure n’utilise pas un tel dispositif, de nombreuses solutions en ligne existent (Skype, Microsoft Teams, Hangout Meet, Jitsy…).

Enfin, il convient de ne pas oublier de respecter les règles habituelles de convocation du comité, d’élaboration conjointe de l’ordre du jour avec le secrétaire et sa transmission aux membres au moins 3 jours avant la date de la réunion.

Face à une saturation des demandes, comment procéder à la demande d’activité partielle ?

Dans son « questions-réponses » dernièrement actualisé le 9 mars 2020, le ministère du Travail a rappelé que « il n’est pas toujours possible d’anticiper les demandes d’activité partielle avant le placement des salariés en activité partielle. Dans ce cas, les employeurs sont invités à déposer leur demande d’activité partielle dans un délai raisonnable après le début de la période demandée. »

La saisine de la demande d’activité partielle et d’ouverture du dossier s’effectue directement en ligne sur le site internet : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr. Néanmoins, face aux connexions massives sur la plateforme, celle-ci est rapidement devenue inaccessible.

Afin de ne pas pénaliser les employeurs, le ministère du Travail a confirmé, le 16 mars, qu’un délai de 30 jours serait accordé aux entreprises pour déposer leur demande, avec un effet rétroactif.

Si la demande porte sur une période antérieure à 20 jours au moment de la demande, celle-ci devra être spécifiquement motivée.

Par ailleurs, le Ministère a annoncé qu’un décret serait pris dans les tous prochains jours pour réformer le dispositif d’activité partielle, afin de couvrir 100 % des indemnisations versées aux salariés, dans la limite de 4,5 SMIC.

Il est donc possible d’attendre la publication du décret – dont nous vous informerons – pour procéder à la demande d’activité partielle.

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Nouvelles précisions sur la mise en place du CSE

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 184 de mars 2020

À l’heure où la plupart des structures doivent avoir élu leur comité social et économique (CSE), les dispositions relatives à la nouvelle instance représentative du personnel ont été récemment précisées par la jurisprudence et par le ministère du Travail.

Depuis  le  1er janvier 2020, les entreprises ayant atteint le seuil de  11  salariés pendant 12 mois consécutifs doivent avoir mis en place le comité social et économique (CSE). Outre des précisions apportées par la Cour de cassation, le ministère a actualisé son « questions-réponses » le 16 janvier dernier. Sélection des apports les plus significatifs.

1. Absence de CSE

  • Procès-verbal de carence en cours au 1er janvier 2020

Le Ministère précise que si un procès-verbal (PV) de carence aux élections des délégués du personnel et du comité d’entreprise a été établi avant le 22 septembre 2017, il continue à produire ses effets pour la durée des mandats de l’élection à laquelle il se rap- porte. Dès lors, la structure n’a pas à organiser de nouvelles élections avant cette échéance même si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2020. Néanmoins, si une organisation syndicale ou un salarié de la structure concernée le demande, l’employeur devra engager le processus électoral dans le mois qui suit cette requête.

  • Carence de candidats aux élections

L’administration confirme que dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, si aucun d’eux ne se porte candidat dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral. Il établit alors un PV de carence et le processus électoral s’achève.

  • Absence irrégulière de CSE

En dehors de ce cas ou de pro-rogation des mandats à la suite de la saisine de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) ou du tribunal d’instance, le ministère rappelle que la seule absence d’installation d’un CSE au 31 décembre 2019 peut caractériser une entrave à sa mise en place,  infraction pénale punie d’un an d’emprison- nement et 7500 euros d’amende. Néanmoins, l’administration semble vouloir faire preuve de tolérance en indiquant que, dès les premières semaines de 2020, ses services déconcentrés se rapprocheront des employeurs qui l’auraient omis pour que soit engagé au plus vite le processus électoral. Et si ces demandes n’étaient pas suivies d’effet, alors l’employeur s’exposerait à un constat d’infraction par l’inspecteur du travail [1].

Attention toutefois, indépendamment du délit d’entrave, l’employeur risque qu’un salarié réclame l’allocation de dommages-intérêts devant le conseil de prud’hommes. Très récemment, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur qui n’a pas accompli – bien qu’il y soit légalement tenu – les diligences nécessaires à l’installation d’institutions représentatives du personnel (IRP), sans qu’un PV de carence soit établi, commet une faute causant un préjudice aux salariés alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts [2].

Par ailleurs, l’absence de CSE a nécessairement des conséquences sur la vie de la structure, en particulier concernant les informations et consultations obligatoires qui ne pourront pas être menées. Par exemple, il ne sera pas possible de dénoncer un usage, un engagement unilatéral ou un accord collectif dès lors que, pour être opposable aux salariés, cette procédure doit avoir fait l’objet d’une information préalable aux IRP.

2. Représentants de proximité et syndical

  • Représentants de proximité

En principe, les représentants de proximité peuvent être institués par l’accord collectif d’entreprise fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts. Une interrogation restait à éclaircir : en l’absence de clause en ce sens ou d’accord collectif, l’employeur peut-il les instituer unilatérale- ment ? Le ministère semble répondre par la négative en précisant que dans le cas où les établissements distincts ont été déterminés par décision unilatérale de l’employeur, seul un accord collectif majoritaire en cours de cycle pourra s’en charger. Les associations auront ainsi l’opportunité d’évaluer l’efficacité de l’architecture de la représentation du personnel retenue et, au besoin, pourront mettre en place ultérieurement des représentants de proximité pour corriger certaines carences.

  • Représentant syndical au CSE

La Cour de cassation rappelle qu’il est interdit de cumuler un mandat de membre élu du CSE, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical au comité, un accord collectif ne pouvant déroger à cette règle. En tel cas, l’intéressé devra choisir entre ses mandats. À défaut, celui de représentant syndical est caduc [3].

Commission Santé, Sécurité et Conditions de Travail (CSSCT)

  • Composition

Selon le ministère, le représentant syndical au CSE ne peut être désigné au sein de la commission santé sécurité et conditions de travail (CSSCT) « dans la mesure où il n’est pas membre à part entière du CSE, disposant d’une voix consultative et non pas délibérative ». Cet argument est discutable puisque les élus suppléants ne disposent pas non plus d’une voix délibérative. En revanche, la loi vise les représentants du personnel, ce que n’est effectivement pas le représentant syndical. Rappelons que la composition comme les modalités de désigna- tion des membres de la CSSCT sont d’ordre public. Sur ce dernier point, la Cour de cassation a récemment précisé qu’un vote du CSE à la majorité des présents est nécessaire, que la CSSCT soit obligatoire ou conventionnelle [4].

  • Attributions

Légalement, la CSSCT se voit confier, « par délégation » du CSE, tout ou partie des attributions du comité relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail, à l’exception du recours à un expert et des attributions consultatives. Aussi, revient-il à l’accord d’entreprise déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts de fixer notamment les missions confiées à la CSSCT.

Une question restait toutefois en suspens : puisque la CSSCT n’est qu’une composante du CSE, ce dernier peut-il lui déléguer des tâches qui n’auraient pas été prévues par l’accord collectif ? Il semblerait que non selon le ministère qui indique que « c’est bien l’accord d’entreprise […] qui définit les attributions SSCT du CSE qui seront déléguées à la commission » [5]. Au vu de la variété des clauses contenues dans les accords collectifs qui, parfois, se contentent de rappeler les termes de l’article L2315-38 du Code du travail sans détailler ces attributions, la jurisprudence ne devrait pas manquer d’occasions pour se prononcer à ce sujet.

  • Fonctionnement

En principe, il revient également aux partenaires sociaux d’établir les modalités de fonctionnement de la commission, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les membres. générale du travail (DGT), il est obligatoire de leur accorder un tel crédit d’heures spécifique afin d’être en mesure d’exercer leurs fonctions [6].

Par ailleurs, la DGT indique que les modalités non précisées par accord collectif pourraient être déterminées par accord entre l’employeur et le CSE ou par le règlement intérieur du comité [7]. Rappelons toutefois que ce dernier ne peut comporter pour l’employeur, sans son accord, d’obligations qui ne résulteraient pas de dispositions légales. Le cas échéant, cet accord constitue un engagement unilatéral que l’employeur peut dénoncer à l’issue d’un délai raisonnable et après en avoir informé les membres de la délégation du personnel du CSE.

  • Formation

Ces derniers doivent bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Toutefois, la loi dispose que cette formation « des membres » de la CSSCT est d’une durée de trois ou cinq jours selon que l’entreprise compte plus ou moins de 300 salariés. L’administration en déduit que cette durée minimale est réservée aux seuls membres de la commission, tout en encourageant une durée équivalente pour les autres membres du CSE. Mais une autre interprétation pourrait être retenue par un juge dès lors qu’est visé l’article L2315-18 du Code du travail,  relatif  à la formation SSCT dispensée à l’ensemble des membres du CSE. La prudence appelle donc à allouer le même temps de formation à tous les élus, membres ou non de la CSSCT.

Cécile Noël,

Juriste, Picard avocats

[1] CSE: Quelles conséquences en cas d’absence de mise en place?, à consul- ter  sur   https://travail-emploi.gouv.fr
[2] Cass. soc., 8 janv. 2020, n° 18-20.591
[3] Cass. soc., 22 janv. 2020, n° 19-13.269
[4] Cass.  soc.,  27  nov.  2019,  n° 19-14.224
[5] Foire aux questions diffusée par la DGT aux avocats, Q. n° 31
[6] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 32
[7] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 30

RÉFÉRENCES

« Comité social et économique : 117 questions-réponses », à consulter sur https://travail-emploi.gouv.fr
Code du travail, articles L2314-8, L2314-5 al. 5, L2317-1, L2313-7, L2315-38, L2315-41, 2°, L2315-41, L2315-24, L2315-18, L2315-40

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Loi PACTE : une refonte complète des seuils d’effectifs ?

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 183 de février 2020

La loi du 22 mai 2019, dite Pacte, entend procéder à une simplification et une rationalisation des seuils d’effectifs dans les entreprises qui, lors de leur dépassement, soumettent les employeurs à de nouvelles obligations. Néanmoins, certains particularismes demeurent.

Partant du principe que les entreprises étaient plutôt réticentes à franchir les seuils d’effectifs, le législateur a souhaité assouplir les dispositions légales afin de limiter les effets néfastes communément appelés « effets de seuil ». C’est l’article 11 de la loi pour la croissance et la trans- formation des entreprises du 22 mai 2019, dite loi Pacte, qui a eu cette lourde tâche. Ses dispositions sont entrées en vigueur au 1er janvier 2020, à la suite de la publication de plusieurs décrets d’application du 31 décembre 2019. Cette simplification découle des trois modifications principales suivantes.

1. Une modalité unique de décompte

Jusqu’au 31 décembre 2019, les paramètres à prendre en compte pour calculer les effectifs étaient disparates, selon l’avantage considéré (effectif moyen annuel sur N-1 ou N-2, au 31 décembre de l’année N-1…), le statut particulier de certains salariés (intérimaires, apprentis, temps partiels, CDD, embauches en cours d’année…) ou encore le périmètre (entreprise, établissement, unité économique et sociale – UES…).

Depuis le 1er janvier 2020, une règle de calcul unique issue du droit de la Sécurité sociale consacrée à l’article L130-1 s’applique. Pour apprécier les seuils, est désormais comptabilisé l’effectif salarié annuel moyen, y compris s’il s’agit d’une association comportant plusieurs établissements. Les conséquences sont les suivantes :

• l’effectif à prendre en compte doit être apprécié au niveau de l’entreprise (abstraction faite de l’établissement ou de l’UES) ;

• l’effectif est relevé au 31 décembre de l’année N-1 en fonction de la moyenne du nombre de personnes qu’il conviendra d’inclure dans le calcul au titre de chacun des mois de l’année N-1.

Schématiquement, cette mesure devrait éviter à de nombreux services des ressources humaines de ressortir leur tableau Excel et de prendre appui – avec toute l’automaticité qui en découle – sur la déclaration sociale nominative (DSN). La prudence est toutefois de mise puisque des spécificités demeurent.

Pour calculer l’effectif, il conviendra classiquement de se référer aux catégories de personnes visées par l’article R130-1 du Code de la Sécurité sociale, remanié par le décret n° 2019- 1586 du 31 décembre 2019. Ainsi le texte exclut les mandataires sociaux sans contrat de travail (lesquels étaient, selon l’ancienne rédaction, inclus du fait de leur affiliation au régime général de la Sécurité sociale). Il sera néanmoins nécessaire de veiller à certaines particularités selon l’objet de l’obligation puisque les dispositions du Code du travail [1] demeurent applicables. En effet, il existe toujours des différences concernant le mode de décompte des intérimaires et salariés mis à disposition. Ceux-ci sont pris en compte dans l’entreprise utilisatrice s’ils sont présents depuis au moins un an. Tel n’est pas le cas en droit de la Sécurité sociale.

2. Une concentration des seuils

« Inférieur ou égal à onze salariés », « vingt salariés au plus », « plus de vingt-cinq salariés », « au moins de cent cinquante salariés » : difficile de recenser toutes les rédactions qui étaient applicables jusqu’à présent dans les différents codes. Néanmoins, et c’est l’une des principales modifications, les seuils intermédiaires de 10, 20, 25, 100, 150 et 200 salariés ont disparu.

Depuis le 1er janvier 2020, les seuils d’effectifs se concentrent autour de trois paliers distincts: 11, 50 et 250 salariés. En pratique, cela implique que certaines obligations actuelles prévues, par exemple, au seuil de 20 salariés soient déplacées et non supprimées. La loi Pacte va ainsi dans le sens d’un rehaussement des seuils d’effectifs. De ce fait, l’obligation de mettre en place un règlement intérieur n’est désormais obligatoire qu’à partir de 50 salariés, au lieu de 20 et, particularité à signaler, dès lors que cet effectif aura été atteint pendant 12 mois consécutifs [2].

À noter. L’effectif reste décompté néanmoins selon les dispositions des articles L1111-2 et L1111-3 du Code du travail. Il est important de souligner que le seuil déterminant le taux de la contribution Fnal (pour fonds national d’aide au logement) à 0,5 % (au lieu de 0,1 %) ne sera dû qu’à partir de 50 salariés et non 20 comme auparavant. Toutefois, le texte prévoit un mécanisme d’atténuation des effets de franchisse- ment de seuil qui ne s’applique qu’aux entreprises qui, au 1er janvier 2020, n’ont pas atteint le seuil requis ou encore à celles créées après cette date et pour lesquelles il faudra attendre l’écoulement du délai de cinq années.

À titre d’exemple, les associations qui emploient 30 salariés au 1er janvier 2020 et qui étaient assujetties au taux de contribution de 0,50 % en 2019 le restent. L’Urssaf s’est limitée à rappeler ce principe sur son site Internet. Des précisions de la part de l’organisme, par la voie d’une circulaire opposable, sont fortement attendues.

Même si la loi Pacte a le mérite de rechercher l’harmonisation et la clarification, il n’en demeure pas moins que certains particularismes vont demeurer. En effet, les seuils de 20 et 200 salariés ne sont pas définitivement supprimés. Ainsi, celui de 200 salariés obligeant les entreprises à mettre à disposition un local syndical a été maintenu.

3. Limiter les effets de franchissement des seuils

Enfin, la loi tente de résoudre une des principales difficultés qui est celle des effets de seuils. Concrètement, cela revient à dire que les associations ou entreprises stagnent plus ou moins volontairement en deçà d’un seuil pour éviter de mettre en œuvre l’obligation qui en découle. Il peut être cité, à titre d’exemple, l’obligation d’employer 6 % de travailleurs handicapés une fois que le seuil de 20 salariés est atteint pendant une durée de trois ans.

Depuis le 1er janvier 2020, le seuil devra être franchi pendant cinq années civiles consécutives pour produire ses effets. Autrement dit, il faudra attendre cinq ans pour que le dépassement du seuil devienne contraignant et, dès lors que l’effectif passera sous le seuil franchi jusqu’alors, un délai de cinq ans recommencera à courir intégralement. Précisons toutefois que, pour ouvrir cette nouvelle période, il sera nécessaire d’être passé en dessous du seuil en moyenne sur une année civile. Cependant, un mécanisme d’atténuation des effets de franchissement a été institué par le Code de la sécurité sociale.

Des nouveaux seuils partout, tout le temps ?

Aux prémices de la loi Pacte, nombreux sont ceux qui se sont interrogés sur l’application de ces nouvelles règles en matière de représentation du personnel. Le délai de cinq années civiles consécutives aurait-il pu être applicable en cas de mise en place d’un comité social et économique (CSE) ? Beaucoup craignaient, en toute logique, un délitement de la représentation du personnel. La réponse est non. En effet, le texte législatif n’a pas retouché les seuils d’effectifs issus de la réforme du Code du travail. Ainsi, la mise en place d’un CSE n’est obligatoire que « si l’effectif d’au moins onze salariés est  atteint pendant douze mois consécutifs ». Aussi, malgré une clarification, les employeurs devront encore surfer entre les dispositions du Code de la Sécurité sociale et celles du Code du travail tant il existe ici et là des particularités.

François Legras,
Avocat, Picard avocats

[1] Code du travail, articles L1111-2 et L1111-3
[2] Code du travail, article L1311-2, applicable aux entreprises créées depuis le 1er janvier 2020

RÉFÉRENCES
● Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (Pacte)
● Décrets n° 2019-1591 et n° 2019- 1586 du 31 décembre 2019

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RGPD : les représentants du personnel concernés

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 181 de décembre 2019

Le règlement général sur la protection des données (RGPD) représente encore un important chantier pour le secteur qui doit se mettre en conformité. Y compris le comité social et économique (CSE). L’occasion de faire le point sur les obligations de ce dernier en la matière.

À l’instar de l’entreprise ou de l’association, le CSE collecte des données personnelles et met en œuvre certains traitements dans le cadre de ses missions, notamment pour la gestion des activités sociales et culturelles (ASC). À ce titre, il est un responsable de traitement [1] soumis à l’ensemble des obligations posées par le règlement général sur la protection des données (RGPD).

Les grands principes

En premier lieu, le CSE doit être en mesure d’assurer les cinq grands principes indispensables à cette protection.

Finalité. Il n’est possible de conserver et d’utiliser les données concernant une personne physique que dans un but précis, légal et légitime. Les ASC en font partie.

Proportionnalité et pertinence. Les données collectées collectées doivent être strictement nécessaires au regard de la finalité poursuivie.

Durée de conservation. Aucune donnée ne doit être gardée indéfiniment, ce qui suppose de fixer une durée maximale à l’avance et de procéder à la suppression le moment venu. Pour les ASC, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) recommande une durée de deux ans à compter de l’exécution de la prestation pour certaines données.

Sécurité et confidentialité. L’accès aux données détenues par le CSE doit être limité à certaines personnes autorisées (secrétaire, trésorier…). Le comité est le garant des données dont il dispose et en assume la responsabilité, notamment en mettant en place les dispositifs techniques et organisationnels appropriés (accès aux serveurs, mots de passe, etc.). En cas de violation, il doit en informer la Cnil.

Respect du droit des personnes. Ce grand principe comprend le droit d’accès, de rectification, d’effacement et d’opposition.

Désigner un délégué ad hoc ?

Eu égard à sa taille, à la nature et au nombre de données personnelles traitées, le CSE est dispensé dans la plupart des cas de mettre en place un délégué à la protection des données (DPD) [2]. En effet, l’obligation vise principale-ment les traitements à grande échelle de données sensibles [3]. Néanmoins, la Cnil recommande vivement à tous les responsables de traitement de le faire. A mini-ma, le CSE pourrait se doter d’un « correspondant » ou « référent » RGPD qui aura pour mission d’informer, de conseiller et de contrôler le respect du règlement pour le compte du comité. Cette fonction peut être assurée par un membre de l’instance.

Caractère facultatif du registre de traitement

De la même façon, les comités comptant moins de 250 salariés bénéficient d’une dérogation concernant l’obligation de tenir un registre de traitement, à l’exception des traitements non occasionnels, susceptibles de comporter un risque pour les droits et libertés des personnes ou portant sur des don-nées sensibles [4]. Or, celles recueil-lies, par exemple dans le cadre des ASC ou d’une procédure d’inaptitude (identité, adresse, situation familiale, santé, etc.), ne sont a priori pas touchées par cette restriction, même si nous manquons encore de recul sur la position de la Cnil en la matière.
Information et consentement des salariés

Pour être en conformité, le CSE doit s’assurer que les salariés ont eu connaissance de leurs droits en leur communiquant certaines informations [5] (identité du responsable de traitement, finalité, destinataires des données, durée de conservation, etc.), dont la liste diffère selon que les don-nées sont collectées directe-ment [6] auprès de la personne ou indirectement [7] par l’intermédiaire d’un tiers (en l’occurrence l’employeur).

Le comité est néanmoins dis-pensé d’accomplir ces formalités quand la personne dispose déjà de ces informations, ce qui sera souvent le cas lorsqu’elles sont fournies par l’employeur. Dans cette hypothèse, le CSE devra préciser au service des ressources humaines (RH) les traitements qui seront effectués.

Le moment de cette communication n’est pas non plus identique selon que la collecte est directe ou indirecte [8], étant précisé que l’instance dispose d’une grande liberté de choix concernant le support utilisé, sous réserve que l’information soit compréhensible, concise et aisé-ment accessible [9].
Pour être autorisé à mettre en œuvre un traitement, le règle-ment prévoit plusieurs bases légales dont le consentement de la personne concernée. Celui-ci n’est toutefois pas requis lorsque le traitement « est nécessaire au respect d’une obligation légale » à laquelle est soumis le responsable [10].

Par exemple, le traitement effectué dans le cadre d’information-consultation sur le licencie-ment d’un salarié protégé pourrait être justifié par les obligations issues du Code du travail. À l’inverse, pour les ASC, le CSE devra obtenir l’autorisation du personnel, en particulier lorsque la collecte de données est réalisée directement auprès de ce dernier.

Attention aux données traitées par des tiers

Dans le cadre de ses missions, le CSE est souvent amené à confier certaines données personnelles à des sous-traitants (expert-comptable, voyagiste, résidence de vacances, autre presta-taire de services). En qualité de coresponsable, il appartient au comité de s’assurer que ces tiers présentent des garanties suffisantes à propos du traitement mis en œuvre et qu’ils sont en conformité. En pratique, cette vérification s’opère lors de la conclusion du contrat ou de la lettre de mission liant le CSE au fournisseur, par l’ajout d’une clause spécifique relative à la protection des données.

Contrôle et mise en conformité

Tout comme l’employeur, le comité est susceptible de faire l’objet de contrôles. Il conviendra donc de recenser les traitements déjà mis en œuvre et de prendre les mesures nécessaires pour en garantir la conformité. Il ne peut qu’être conseillé aux membres de l’instance de se former sur ces questions, et/ou de se faire accompagner par un professionnel. À noter que la Cnil vient de mettre en ligne un Mooc [11] pour s’initier au RGPD, qui constitue un premier support d’information intéressant pour les élus du CSE, disponible jusqu’en septembre 2021.

Le CSE peut aussi être contrôleur

Au-delà de sa qualité de responsable de traitement, le comité veille également, pour le compte des salariés, à ce que l’entreprise ou l’association soit en conformité avec le RGPD (mise en place d’un registre des traitements, désignation d’un délégué, dispositif garantissant la sécurité et la confidentialité des données, information des salariés, etc.). Dans les entreprises de 50 salariés et plus soumises aux consultations récurrentes obligatoires, il est possible de se saisir de la thématique de la protection des données personnelles via l’accord aménageant notamment le contenu, et la périodicité des consultations [Code du travail, article L2312-19]. Le CSE doit aussi s’en préoccuper dans le cadre des consultations sur des sujets ponctuels relatifs à la marche générale de l’entreprise (mise en place d’un système de badgeage, de vidéosurveillance…) [Code du travail, article L2312-8].

Steven Theallier,
Avocat, Picard avocats

[1] RGPD, article 4, point 7 (à consulter sur le site de la Cnil)
[2] Lire Direction[s] n° 170, p. 37
[3] RGPD, article 37
[4] RGPD, article 30
[5] RGPD, article 48
[6] RGPD, article 13
[7] RGPD, article 14
[8] RGPD, article 13
[9] RGPD, article 12
[10] RGPD, article 6
[11] « L’atelier RGPD », à retrouver sur https://atelier-rgpd.cnil.fr

Références :
Règlement européen n° 2016/679 du 27 avril 2016 et loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles

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Contrôle Urssaf : comment le prévenir ou le guérir

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 178 de septembre 2019

L’annonce d’un contrôle Urssaf génère de l’appréhension chez les employeurs. Si ceux du secteur social et médico-social disposent d’un atout lié à leur objet social, ils ne sont pas épargnés.

La vigilance s’impose donc dans l’application de la législation en matière de Sécurité sociale.

Un contrôle de l’Union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiale (Urssaf) peut intervenir tout moment. En pratique toutefois, pour tenir compte du délai de prescription en vigueur, il n’est pas engagé moins de trois ans après le précédent.

1. Anticiper un contrôle

En dépit de cet intervalle, il est recommandé d’entamer les mesures rectificatives dès la fin du contrôle. En effet, il est bien rare que l’inaction, qui peut être justifiée par l’erreur ou par les modifications récentes de la législation en matière de Sécurité sociale, constitue la solution à retenir tant le redressement peut s’avérer coûteux.

À noter. À titre expérimental et pour une durée de quatre ans, la loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (Essoc) prévoit, dans les régions Hauts-de-France et Auvergne-Rhône-Alpes, une légère augmentation du délai entre deux visites de l’administration pour les entreprises de moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros [1]. Sauf s’il existe des indices précis et concordants de manquement à une obligation légale ou réglementaire.

La mise en conformité

Mieux vaut anticiper un contrôle. La mise en conformité peut prendre différentes tournures. Lorsqu’elle résulte d’observations déjà notifiées précédemment par l’Urssaf, il suffit généralement pour l’organisation d’apporter les mesures correctives sur son logiciel de paie ou bien de prendre les actes nécessaires en vue de la sécurisation d’un dispositif. Par exemple, il est fréquent que l’union de recouvrement notifie des redressements à des associations gestionnaires du secteur qui n’ont pas remis la décision unilatérale mettant en place un régime « frais de santé » à l’ensemble des salariés contre récépissé. Si l’employeur n’a jamais subi le moindre contrôle Urssaf sur lequel s’appuyer, il est important qu’il procède à la vérification de sa pratique actuelle. Parmi les principaux motifs de redressement à examiner avec l’aide d’un expert-comptable ou d’un avocat ? Comme l’indique l’Urssaf, il s’agit du traitement des avantages en nature, de la réduction générale des cotisations sociales, des indemnités de rupture non soumises à cotisations ou encore l’irrespect du formalisme des dispositifs de prévoyance/frais de santé.

User des droits nouveaux ouverts aux cotisants ?

En cas de doute sur une pratique existante ou à venir, l’employeur pourra rechercher à valider celle-ci par le biais du rescrit social permettant d’obtenir une décision explicite de l’Urssaf qui lui sera opposable lors des prochains contrôles [2]. Nouveauté introduite par la loi Essoc ? La possibilité pour l’employeur de demander à faire l’objet d’un contrôle sur des points de la législation de Sécurité sociale qu’il aura lui-même identifiés au préalable [3]. L’utilité de ce contrôle « choisi » apparaît toutefois discutable puisqu’il conduirait, à l’instar du rescrit social, à faire valider (ou redresser) une pratique existante. En réalité, ce dispositif devrait simplement permettre à l’employeur contrôlé de faire valoir, de manière indiscutable, sa bonne foi afin qu’il puisse obtenir des remises de majorations et pénalités.

En cas de doute sur une pratique, l’employeur pourra la faire valider par le biais du rescrit social pour obtenir une décision explicite de l’Urssaf.

2. Réagir en cas de contrôle

La phase de contrôle tant redoutée débute par la réception d’un avis, que l’Urssaf doit envoyer au moins 15 jours avant sa visite [4].

L’avis de contrôle et son déroulement

Par principe, le contrôle est effectué dans les locaux de l’organisation.

Il est donc impératif de tout mettre en oeuvre pour que tout se passe dans de bonnes conditions. Ne serait-il pas utile, par exemple, de faire visiter l’association pour que le contrôleur puisse s’imprégner de son modèle social ? Il est évident que ce dernier se montrera moins sévère avec un employeur qui a su l’accueillir à bras ouverts plutôt que celui qui s’opposera à toutes ses demandes, au risque qui plus est d’être accusé de faire obstacle au contrôle [5].

À noter. Le contrôleur Urssaf est l’interlocuteur « unique » le temps du contrôle [6]. C’est donc lui qui décide de notifier un redressement ou non, de supprimer un chef de redressement après avoir pris connaissance des réponses écrites ou non.

La lettre d’observations

À la suite des opérations de contrôle (qui sont plus ou moins longues selon la taille de l’organisation), l’Urssaf doit envoyer une lettre d’observations. Elle reprend :

l’objet du contrôle ;
les documents consultés ;
la période vérifiée ;
la date de fin de contrôle ;
les observations faites au cours de celui-ci.

Les observations prennent deux formes :

le plus souvent, il s’agit du redressement ;
parfois d’une observation pour l’avenir visant à ce que l’association se mette en conformité.

Ce document marque le début de la phase de redressement. Quand bien même il ne s’agirait que d’observations pour l’avenir, il est important d’y apporter une vigilance particulière dès lors que celle-ci pourrait reposer sur une interprétation erronée de l’Urssaf qui s’imposerait lors d’une prochaine visite, voire qui pourrait conduire inutilement à une « mise en conformité ».

Lors de la réception de la lettre d’observations, l’employeur doit donc prendre attache avec son conseil habituel qui pourra l’assister dans la rédaction d’une réponse et pour identifier, le cas échéant, les motifs d’annulation possibles. L’employeur dispose d’un délai de 30 jours pour répondre aux observations.

À noter. Ce délai peut, si l’organisation le sollicite, être prolongé de 30 jours, sauf en cas d’abus de droit ou de travail dissimulé. L’Urssaf a l’obligation de répondre aux observations formulées par l’employeur, quand bien même il déciderait de maintenir en totalité les chefs de redressement contestés, faute de quoi le redressement prononcé serait nul [7].

Même si le redressement est fondé, la législation offre des solutions à l’employeur pour réduire le montant exigé.

La mise en demeure et après

La mise en demeure constitue une invitation « impérative » adressée au débiteur de cotisations pour régulariser sa situation.

Elle concerne les cotisations visées dans la lettre d’observations (en cas d’écart entre les montants, une contestation pourrait être envisagée) et les majorations et pénalités de retard afférentes [8].

En effet, la mise en demeure doit préciser :

la cause ;
la nature ;
le montant des sommes réclamées ;
les majorations et pénalités qui s’y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent
le délai pour se libérer de la dette ;
l’identité et la qualité du signataire.

À réception de ce document, l’employeur doit vérifier que toutes les mentions obligatoires y figurent bien puisque, à défaut, l’annulation du redressement pourrait être envisagée.

Dans l’hypothèse où un recours serait nécessaire ou opportun, l’employeur doit saisir la commission de recours amiable de l’Urssaf dans un délai de deux mois. Nombreux sont ceux qui s’interrogent à ce moment-là sur la nécessité de payer le redressement. Il est généralement recommandé de payer dans un délai d’un mois, puisque le taux des majorations de retard complémentaires est, durant ce temps, abaissé [9]. Cela n’empêchera pas pour autant l’employeur de solliciter la remise gracieuse de ces majorations auprès de l’Urssaf selon un certain formalisme. Quand bien même le redressement serait fondé, la législation de la Sécurité sociale offre de multiples solutions à l’employeur pour tenter de diminuer, même un peu, le montant exigé par l’Urssaf. Certaines solutions pourront également se trouver dans le cadre d’une action contentieuse.

Échapper à une sanction grâce au droit à l’erreur

La loi pour un État au service d’une société de confiance a inséré dans le Code des relations entre le public et l’administration un article (L123-1) instaurant un « droit à l’erreur ». Ce droit nouveau devrait ouvrir des opportunités particulièrement intéressantes pour les employeurs du secteur social et médico-social de bonne foi. Ainsi, un cotisant qui méconnaîtrait pour la première fois une règle applicable à sa situation ou ayant commis une erreur matérielle, peut échapper aux sanctions pécuniaires. Les juges pourraient également avoir à se prononcer sur le périmètre exact du droit à l’erreur dans le cadre d’un redressement.

François Legras,
avocat, Picard avocats

[1] Décret n° 2018-1019 du 21 novembre 2018
[2] Code de la Sécurité sociale (CSS), article L243-6-3
[3] Code des relations entre le public et les administrations (CRPA), art. L124-1
[4] CSS, art. R243-59-1
[5] CSS, art. R243-59-4-1
[6] CSS, art. R243-59
[7] Cour de cass. 2e ch. civ., 12 juillet 2018, n° 17-18.730
[8] CSS, art. L244-2
[9] CSS, art. R243-18 et suiv.

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Absence prolongée : les risques d’un licenciement

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 177 de juillet-août 2019

Pour constituer un motif valable de licenciement notifié, l’absence prolongée (ou répétée) doit répondre à de nombreuses conditions. Lesquelles sont bien souvent ignorées par les employeurs, qui se trouvent alors exposés à un risque considérable.

Un licenciement ne peut en aucun cas être fondé sur l’état de santé d’un salarié, en vertu du principe de non-discrimination consacré par le Code du travail. Néanmoins, la jurisprudence permet aux employeurs de licencier, non pas en raison de la maladie, mais de la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée, ou répétée, perturbe son activité. La Cour de cassation a rappelé ainsi que « la lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent, dont le caractère définitif doit être vérifié par les juges du fond » [1].

Appréciation de la perturbation de l’entreprise

La difficulté majeure de recourir à ce motif de licenciement réside sans doute dans la nécessité pour les employeurs de justifier de la réalité de la désorganisation de toute l’entreprise, et non uniquement d’un service ou d’un département. Toutefois, une décision isolée a admis que la perturbation d’un service essentiel de l’entreprise pouvait le justifier [2]. Pour apprécier la réalité de cette situation, les juges retiennent plusieurs critères, notamment.

  • le lien de causalité entre l’absence et les perturbations rencontrées (exemple : retard dans l’exécution d’une prestation) ;
  • la qualification de l’emploi du salarié absent (exemple : un professionnel ayant une qualification peu élevée peut être remplacé plus facilement par des salariés en CDD ou des intérimaires) ;
  • la taille de l’entreprise (exemple : la perturbation est d’autant plus importante lorsque l’association est petite) ;
  •  la nature de l’activité (exemple :
  • assurer la continuité des soins) ;
  • la situation géographique (exemple : bassin d’emploi).

Nécessité d’un remplacement définitif

La condition tenant à la nécessité d’un remplacement définitif n’est pas remplie si des solutions temporaires sont possibles, en interne ou en externe, et que ces dernières peuvent être pérennisées en cas de prolongation de l’absence du salarié. Par ailleurs, la personne qui remplacera définitivement le professionnel absent doit nécessairement être embauchée en contrat à durée indéterminée – CDI (nouvelle embauche) [3], la jurisprudence autorisant néanmoins le remplacement en cascade (le salarié licencié sera remplacé par un salarié de l’association, qui lui-même sera remplacé par lesalarié nouvellement recruté) [4]. En tout état de cause, la nouvelle embauche doit se faire sur une durée du travail similaire à celle du contrat rompu [5].

Enfin, l’embauche du remplaçant doit intervenir à une époque proche du licenciement du salarié absent, avant ou après, mais dans un délai raisonnable (deux mois maximums selon plusieurs jurisprudences [6]).

L’employeur doit justifier de la désorganisation de toute l’entreprise, et non uniquement d’un service ou d’un département.

En cas de contentieux

Faute de prouver que ces conditions sont réunies, l’employeur s’expose au risque que le licenciement soit jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, ou qu’il soit annulé en raison de son caractère discriminatoire car fondé sur l’état de santé. Le recours à ce motif est également prohibé lorsque l’absence résulte du harcèlement moral ou sexuel subi par le salarié, la nullité de la rupture étant alors encourue [7].

D’apparence très accessible et adapté lorsqu’un employeur fait face à l’absence prolongée d’un salarié, ce motif de licenciement ne devra donc être mis en œuvre qu’après une étude approfondie sur la cause de l’absence, la perturbation occasionnée, et la nécessité du remplacement.

Gare aux clauses de garantie d’emploi !

Certaines conventions collectives nationales (CCN) comportent des clauses qui interdisent à l’employeur de licencier un salarié malade pendant une période donnée : ce sont les clauses dites de « garantie d’emploi » qui, en cas de violation, rendent le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l’occurrence, la CCN du 15 mars 1966 prévoit à son article 26 que l’employeur ne peut licencier le salarié pendant les six premiers mois de son absence pour raison de maladie. Il convient donc d’être particulièrement vigilant. Un accord collectif d’entreprise, en application de la nouvelle hiérarchie des normes, pourrait venir modifier ce délai, le moduler selon les caractéristiques du poste et même purement et simplement le supprimer.

Steven Theallier,
Picard avocats

1] Cass. soc., 26 juin 2018, n° 15-28.838
[2] Cass, soc., 2 déc. 2009, n° 08-43.486, Cass. soc., 23 mai 2017, n° 14-11.929
[3] Cass. soc., 26 sept. 2007, n° 06-43.029
[4] Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 09-71.907
[5] Cass. soc., 6 fév. 2008, n° 06-44.389
[6] Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 11-16.370, Cass. soc., 19 déc. 2007, n° 06-45.301
[7] Cass. soc., 30 janv. 2019, n° 17-31.473

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Dénoncer un usage ou un engagement unilatéral

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 173 de mars 2019

Avantages consentis par l’employeur aux salariés, l’usage comme l’engagement unilatéral peuvent être remis en cause. Une décision qui doit être motivée et qui répond à plusieurs conditions. Rappel.

En application de la hiérarchie des normes et du principe de faveur, un usage ou un engagement unilatéral [1] sont nécessairement plus favorables aux salariés : ils ne peuvent déroger, dans un sens moins avantageux, à un texte d’un rang supérieur (accord col-lectif, convention collective, Code du travail).

Caractéristiques

La définition de l’usage n’a pas varié depuis plusieurs décennies : cette pratique – non écrite – doit revêtir les caractéristiques suivantes : constance, généralité et fixité. Celles-ci sont cumulatives et devront être démontrées par un salarié en revendiquant l’existence à son profit. L’erreur n’étant pas créatrice de droit, elle n’est pas plus créatrice d’usage. Il peut concerner un groupe homogène de salariés objectivement identifiable, sans obligatoirement toucher l’ensemble des salariés.

L’engagement unilatéral ne répond pas à une définition aussi précise. Toutefois, il doit nécessairement être écrit et, comme l’usage, concerner une catégorie homogène de salariés identifiable. Il implique évidemment un acte « positif » de l’employeur. Et à la différence de l’usage, il peut être à durée déterminée ou indéterminée. Dans le premier cas, il ne pourra pas être dénoncé.

À noter. Pour les associations sou-mises à l’article L314-6 du Code de l’action sociale et des familles (CASF), l’agrément de ces pratiques est une condition de leur opposabilité à l’employeur [2]. La position de la Cour de cassation pourrait être amenée à évoluer pour les structures sous contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM), puisque depuis la loi de finance-ment de la Sécurité sociale pour 2018, l’agrément des accords collectifs n’est plus nécessaire, de sorte que celui des usages et engagements unilatéraux devrait être désormais sans objet.

Une modification possible ?

La Cour de cassation répond invariablement par la négative. Pour l’usage, le critère de constance s’oppose évidemment à toute variation ou modification de ce principe. Aussi, pour éviter la création d’un usage, mieux vaut en modifier le plus rapidement possible le contenu. La jurisprudence refuse également, en dehors de toute dénonciation régulière, la possibilité de modifier un l’engagement unilatéral, quelle que soit sa nature.

La fin de la pratique

Cette dénonciation, qui n’a pas à être motivée, répond à des prin-cipes simples :

  • Une information des instances représentatives du personnel ;
  • Une information individuelle des salariés ;
  • Le respect d’un délai de prévenance suffisant.

L’information (et non la consultation) doit concerner l’ensemble des IRP : comité d’entreprise (CE), d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), délégués du personnel (DP) et aujourd’hui le comité social et économique (CSE). Si l’usage ou l’engagement concerne l’ensemble de l’organisa-tion, une information du comité central d’entreprise (CCE) ou du CSE central sera également requise. Mais si la dénonciation a des conséquences sur la marche générale de l’association ou sur les conditions de travail des salariés, une information consultation du CE et du CHSCT (ou du CSE) devra être réalisée.

À noter. Si la jurisprudence vise les IRP, il conviendrait d’informer les éventuels délégués syndicaux, ceux-ci ayant vocation à négocier un accord de substitution.

S’agissant de l’information individuelle des salariés, elle doit s’adresser à ceux bénéficiant de l’usage, mais aussi à ceux susceptibles de pouvoir en bénéficier. L’employeur doit impérativement se ménager la preuve de cette information, qui doit être à date certaine.

Le délai de prévenance ne répond à aucune règle et dépendra de la nature de la pratique dénoncée. La dénonciation ne peut pas avoir d’effet rétroactif : elle ne peut jouer que pour l’avenir. Un délai compris entre deux et trois mois est globalement jugé suffisant.

Enfin, l’accord collectif d’entre-prise, même moins favorable, peut être une source de remise en cause de ces pratiques, dès lors qu’il porte sur le même thème. Enfin, en cas de fusion entraînant le transfert de salariés, celles-ci ne sont pas incriminées : elles sont transférées au nouvel employeur, qui ne pourra s’en délier qu’en les dénonçant.

Le cas de l’opposition

Lorsque la procédure de dénonciation a été respectée, la fin de l’usage ou de l’engagement unilatéral est opposable aux salariés. Ainsi, en cas de dénonciation régulière d’un usage qui attribuait une prime, bien que portant sur un élément de la rémunération, le professionnel ne pourra plus s’en prévaloir. Évidemment, il convient de réserver l’hypothèse d’une contractualisation de ces pratiques.

À l’heure où la négociation collective a la part belle des réformes, l’usage et l’engagement unilatéral de l’employeur ont encore de beaux jours devant eux, y compris dans l’esprit du législateur. La « prime exceptionnelle de pouvoir d’achat » pouvait ainsi être instaurée jusqu’au 31 janvier par décision unilatérale de l’employeur [3].

L’application d’une convention collective via cette pratique

Les principales conventions collectives nationales (CCN) du secteur n’étant pas étendues (hors l’aide à domicile), l’application d’une CCN résulte soit d’une adhésion à une organisation syndicale signataire, soit d’une application volontaire. Cette dernière procédure peut résulter d’un usage ou d’un engagement unilatéral de l’employeur. Ici encore, la dénonciation régulière sera pleinement opposable aux salariés, sans faculté d’opposition.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Également appelé décision unilatérale
[2] Cass. soc., 28 novembre 2018, n° 17-17.968
[3] Loi n° 2018-1213 du 24 déc. 2018