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Établissement distinct et CSE, rappels à l’ordre

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Publié dans le magazine Direction[s] n° 200 du mois de septembre 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Un accord n’ayant pas été trouvé avec les instances représentatives du personnel (IRP), une association avait fixé unilatéralement à sept le nombre de ses établissements distincts. Saisie par les syndicats représentatifs de la structure contestant cette décision de l’employeur, la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (Dreets) – qui remplace la Direccte depuis le 1er avril – l’avait annulée considérant qu’un seul et unique CSE devait être mis en place. Le tribunal d’instance de Pantin, saisi quant à lui par l’association s’opposant à la résolution de l’administration, a annulé à son tour celle de la Dreets, confirmant la décision unilatérale au motif que la structure justifiait à son sens des critères caractérisant l’existence de sept établissements distincts. Faute d’avoir procédé à un examen approfondi de la réalité de l’autonomie de gestion caractérisant l’existence d’un établissement distinct, la décision du tribunal d’instance de Pantin a été annulée in fine en toutes ses dispositions par la Cour de cassation [1]. Un jugement dont elle profite pour asséner quelques rappels à l’ordre et prescrire une nouvelle condition à la reconnaissance d’un établissement distinct.

Les juges du fond rappelés à l’étendue de leur office

Le premier enseignement réside dans un avertissement à peine voilé à l’endroit des juges du fond, sommés d’apprécier pleinement les éléments de fait et de preuve invoqués au soutien de la contestation de la décision unilatérale. En effet, si elle avait déjà précisé qu’en cas d’annulation de la décision de la Dreets, le juge devait statuer à nouveau en fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts d’après l’ensemble des circonstances de fait à la date à laquelle il statue [2], la Cour de cassation invite ici les juges du fond à un examen approfondi des pièces, en s’appuyant sur les documents relatifs à l’organisation interne de l’entreprise et ceux remis par les organisations syndicales à l’appui de leur contestation [3]. À ce titre, la Cour de cassation considère que les syndicats demandeurs, qui reprochaient au tribunal de n’avoir pas analysé – ne serait-ce que sommairement – l’ensemble des pièces versées aux débats, sont recevables à contester la décision unilatérale.

L’autonomie effective des directeurs d’établissements

Pour rappel, si le critère de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement ne s’impose pas aux parties à la négociation d’un accord fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts [4], il en est autrement s’agissant de la décision unilatérale de l’employeur [5]. Un établissement est « distinct » dès lors qu’il présente notamment, en raison de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable, « une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service »[6]. Pour autant, les juges du fond ne peuvent se contenter de relever les responsabilités confiées aux directeurs d’établissements, sans établir l’effectivité de leur autonomie de décision dans la gestion du personnel et l’exécution du service. Dès lors, la Cour de cassation estime que sont insuffisantes à emporter la qualité d’établissement distinct la seule production par l’employeur de deux exemples de délégation de pouvoir, ainsi que celle de la négociation d’une rupture conventionnelle, d’une demande d’homologation et d’une convocation à un entretien préalable. Elle accède ici au moyen exposé par les délégués syndicaux qui avançaient que les pouvoirs d’embauche, de sanction et de rupture du contrat n’étaient pas effectivement détenus par les directeurs d’établissements mais par le directeur général.

Quid du périmètre du CSE ?

L’arrêt retient enfin que le découpage de l’association en établissements distincts doit être de nature à « permettre l’exercice effectif des prérogatives de l’institution représentative du personnel ». Comprendre que, en tout état de cause, la décision unilatérale qui vient définir le périmètre des établissements distincts ne saurait avoir pour conséquence d’affecter – voire d’affaiblir – les prérogatives du CSE en matière d’information et de consultation des salariés.

La formule est reprise dans un arrêt du même jour [7], de sorte que l’on peut légitimement penser que les juges du fond sauront se montrer désormais plus regardants sur le fait que les directeurs d’établissements disposent d’une autonomie suffisante pour l’exercice régulier des compétences et attributions dévolues aux comités d’établissements.

Par Hugo Steverlynck, avocat

[1] Cour de cassation, chambre sociale, 9 juin 2021, arrêt n° 19-23.745
[2] Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-11.918
[3] Cass. soc., 22 janvier 2020, n° 19-12.011
[4] TGI Paris, 18 juin 2019, n° 19-01485
[5] Code du travail, article L2313-4
[6] Cass. soc., 19 décembre 2018, n° 18-23.655
[7] Cass. soc., 9 juin 2021, n°19-23.153

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L’ESSentiel – Juin 2021

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Le 30ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le compte à rebours de l’avenant 43 dans l’Aide à Domicile, l’amorce de réunions de chantier sur les fondations d’un socle conventionnel commun, les avancées de la PEPA, les aménagements en matière d’entretiens professionnels, de visites médicales et de congés, l’actualisation du BOSS sur le télétravail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le droit d’alerte économique du CSE.

Bonne lecture !

L’équipe Picard Avocats

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Webinaire

[Webinaire] Le droit d’alerte économique du CSE

Le 24 juin 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire relatif à l’expert du CSE en matière économique. 45 minutes pour faire le point sur la question sous un angle juridique et pratique !

Intervenants :

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Articles

Inaptitude et reclassement, quid du questionnaire ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 198 de juin 2021

Récemment, les juges ont admis que le questionnaire soumis à un salarié déclaré inapte permettait d’encadrer les recherches de reclassement de l’employeur. Retour et précisions sur cet outil des ressources humaines performant à condition d’être bien utilisé.

Par Bérénice Hauffray, Avocat

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Webinaire

[Webinaire] L’expert du CSE en matière économique

Le 2 juin 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire relatif à l’expert du CSE en matière économique. 45 minutes pour faire le point sur la question sous un angle juridique et pratique !

Intervenants :

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

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Articles

Après les surveillances nocturnes en chambres de veille, les astreintes françaises retoquées par le droit européen ?

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Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 521 du 3 juin 2021

CJUE, Arrêt de la Cour (grande chambre), 9 mars 2021, aff. C-344/19, D. J. contre Radiotelevizija Slovenija
La prise en compte des temps d’astreinte dans le repos du salarié doit faire l’objet d’une appréciation à la fois concrète et globale. Une période de garde sous régime d’astreinte ne constitue, dans son intégralité, du temps de travail que lorsque les contraintes imposées au travailleur affectent très significativement sa faculté de gérer son temps libre au cours de cette période. Les difficultés organisationnelles engendrées pour le travailleur et qui sont la conséquence d’éléments naturels ou relevant du libre choix de celui-ci ne sont pas pertinentes.

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Newsletters

L’ESSentiel – Mai 2021

Le 29ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question du maintien des instances représentatives du personnel conventionnelles depuis la mise en place du CSE, l’égalité de traitement face aux avancées de la mission Laforcade, les derniers agréments, les précisions ministérielles (ou pas) concernant la future PEPA, le nouveau registre des accidents bénins, l’obligation de sensibilisation aux gestes de survie, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur l’autorisation d’absence pour enfant malade.

Bonne lecture !

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Recrutement

Fabieng cherche son Corenting !

[Stage pourvu] Le Cabinet propose d’accueillir un(e) stagiaire en droit social à compter du mois de septembre 2021 pour 3 à 4 mois. La date de début et la durée du stage sont flexibles.

Le cabinet

Composé d’un associé-fondateur, de quatre avocats collaborateurs, de deux juristes et d’un stagiaire en Master II, le cabinet accompagne quotidiennement une clientèle d’employeurs de toutes tailles (20 à 15.000 salariés) principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Nous intervenons sur l’ensemble des aspects individuels et collectifs du droit social, tant en conseil qu’en contentieux (CPH / CA / TJ). Plusieurs conventions collectives sont manipulées quotidiennement par l’équipe.

Nous animons également des interventions, formations et webinaires auprès d’un public varié composé de dirigeants, de services juridiques et de ressources humaines ainsi que de conseillers prud’homaux employeurs.

Souhaitant rendre l’actualité juridique accessible, nous diffusons régulièrement des flash infos et newsletters à destination de nos clients, contacts et partenaires. Nous rédigeons également des articles pour des revues juridiques ainsi que pour les principales revues du secteur de l’économie sociale et solidaire.

Missions et profil

Titulaire ou en cours d’acquisition d’un Master II en droit social, votre parcours vous a apporté une rigueur juridique et une maîtrise des différentes bases de données juridiques. Si un triple cursus et la connaissance de six langues ne sont pas exigés, l’initiative, l’esprit d’équipe et la curiosité sont très appréciés.

Exemples de missions réalisées au cours du stage : rédaction de consultations, de conclusions et d’actes de procédure, préparation des audiences, préparation de formations, veille et recherches juridiques, assistance aux audiences et aux calls / rendez-vous client.

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil (+ remboursement à 50 % du Pass Navigo).

Vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée, qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables ? Nous aurons à cœur de vous accueillir, de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet et de vous former à la pratique de votre futur métier !

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à l’adresse suivante : recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

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Newsletters

L’ESSentiel – Mars 2021

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Le 28ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition printanière, le régime des astreintes retoqué par le droit européen, la vigilance en matière de conclusion de CUI-CAE, le « plan d’action télétravail » prévu par le dernier protocole national sanitaire, la future prime PEPA, le durcissement de l’index égalité H/F, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le fractionnement des congés payés.

Bonne lecture !

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Newsletters

L’ESSentiel – Janvier 2021

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Le 26ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette première édition de l’année, les inégalités du Ségur, le pouvoir de licencier dans les associations, le point sur les arrêts de travail liés au Covid-19, la prolongation des dispositifs d’aide à l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, l’élargissement potentiel de la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les salariés en arrêt de travail classés en invalidité 2ème catégorie.

Bonne lecture !

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Webinaire

[Webinaire] Indemnités « Ségur » et droit social : 45 minutes pour faire le point

Le 26 janvier 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour du versement de l’indemnité Ségur dans les structures privées à but non lucratif. 45 minutes pour faire le point sur les conditions d’application, sur les problématiques juridiques et pratiques identifiées ainsi que sur les solutions envisageables.

Intervenantes :

  • Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
  • Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu est également disponible en cliquant sur le lien ci-dessous.

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Recrutement

Stages élèves-avocats 2021 & 2022

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Le cabinet propose différents stages aux dates suivantes :
– de janvier à juin 2021 (alternance) ;
– de juillet à décembre 2021 ;
– de janvier à juin 2022.

Vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée, qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables ? Nous aurons à cœur de vous accueillir, de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet et de vous former à la pratique de votre futur métier ! 

Le cabinet

Composé d’un associé-fondateur, de cinq avocats collaborateurs, d’un juriste, d’un stagiaire doctorant et d’un stagiaire IEJ, le cabinet accompagne quotidiennement, sur tous les volets du droit social, en conseil, contentieux et formation, une clientèle d’employeurs principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Missions et profil

Titulaire d’un Master II en droit social / DJCE, votre parcours vous a apporté une rigueur juridique, de solides connaissances en droit social et une maîtrise des différentes bases de données juridiques. Si un triple diplôme et la connaissance de six langues ne sont pas exigés, l’autonomie, l’esprit d’équipe et la curiosité sont très appréciés.

Exemples de missions : rédaction de consultations, de conclusions et d’actes de procédure, préparation des audiences, préparation de formations, veille et recherches juridiques, assistance aux audiences et aux calls / rendez-vous client.

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil (+ remboursement à 50 % du Pass Navigo). 

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à l’adresse suivante : recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

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Newsletters

L’ESSentiel – Novembre 2020

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Reconfinée mais toujours présente : le 24ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le prêt de personnel temporairement facilité dans le secteur, les derniers agréments et la concrétisation de « l’indemnité Ségur » au sein de la CCN du 31 octobre 1951, le rôle de l’inspection du travail durant le contexte épidémique, les incertitudes autour de l’indemnisation des salariés « cas contact », les nouveautés en matière d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le traitement des absences maladie en matière d’ancienneté.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : nouvelle actualisation des conditions d’éligibilité !

Nous l’évoquions dans notre flash info du 15 octobre dernier : à la suite de la suspension du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 par le Conseil d’État, le ministre des Solidarités et de la Santé avait annoncé que la liste des personnes vulnérables « était appelée à évoluer ».

C’est chose faite : le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020, publié au J.O. du 11 novembre et entré en vigueur ce 12 novembre, actualise la liste des personnes considérées comme « vulnérables » pour le bénéfice de l’activité partielle dérogatoire.

En synthèse, la liste est identique à celle qui était initialement prévue par le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, avec l’ajout du critère de vulnérabilité suivant : « Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de la paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive, ou d’une maladie rare. » Ainsi, après avoir supprimé plus de la moitié des critères de vulnérabilité, le gouvernement fait volte-face et procède même à une extension de la liste.

Dès le 28 octobre, l’Assurance Maladie avait actualisé son site internet pour tenir compte de l’ordonnance du Conseil d’État ayant procédé à la suspension du décret du 28 août, revenant à la liste initiale des critères de vulnérabilité.

Ainsi, il convient donc de distinguer deux périodes :

  • Du 1er mai 2020 au 11 novembre 2020 : application du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
  • À partir du 12 novembre 2020 : application du décret n° 2020-473 du 10 novembre 2020.

Vous trouverez, en annexe, une synthèse téléchargeable relative aux critères applicables par périodes.

Par ailleurs, le nouveau décret vient préciser les conditions d’éligibilité de l’activité partielle dérogatoire, en indiquant qu’outre l’état de vulnérabilité conforme aux critères visés, le salarié ne doit pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

  • L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
  • Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
  • L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
  • Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
  • Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
  • La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

En réalité, ces précisions nouvelles découlent de l’article 20 de la n° 2020-473 du 25 avril 2020, sur lequel sont fondés les décrets successifs relatifs aux personnes vulnérables, qui précise que « sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler ». L’idée est que l’activité partielle dérogatoire doit s’appliquer en dernier recours.

Le gouvernement définit donc ce que l’on doit entendre par une telle « impossibilité ».

Au demeurant, ce critère de « non bénéfice des mesures de protection renforcée » laisse dubitatif, en particulier s’agissant des mesures relatives à « la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs » ou « le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés ».

En effet, comment justifier une telle impossibilité dès lors que tout employeur peut – et doit, au titre de son obligation de sécurité – faire appliquer les gestes barrières pour le travail en présentiel et fournir des masques aux salariés (certes, pas nécessairement pour les trajets domicile – travail même si cela ne peut qu’être recommandé) ?

Par ailleurs, dès lors que les conditions de travail de l’intéressé ne répondent pas aux mesures de protection renforcées précités, le décret indique que le placement en position d’activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin. Le décret précise que ce certificat peut être celui déjà délivré au salarié en application du décret du 5 mai 2020 : le salarié n’a donc pas l’obligation de justifier d’un nouveau certificat médical.

Enfin, lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation portée par celui-ci sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il saisit le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail. Le salarié est alors placé en position d’activité partielle par l’employeur, dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Si jusqu’alors, la décision de placer le salarié en activité partielle reposait sur les seules épaules de l’employeur, le médecin du travail devient désormais l’organe compétent pour « trancher » l’éligibilité du salarié au dispositif compte tenu des mesures mises en œuvre dans l’entreprise.

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Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

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Newsletters

L’ESSentiel – octobre 2020

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Le 23ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition automnale, le cadeau empoisonné du Ségur de la Santé, la contribution de l’État au versement de la prime Covid dans l’aide à domicile, la prise en charge du Covid-19 comme maladie professionnelle, les dernières précisions en matière d’activité partielle et de congé paternité, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les aides exceptionnelles à l’embauche de jeunes et alternants.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

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Recrutement

Offre de stage

[MAJ : stage pourvu !] Le cabinet propose un stage à compter du 5 octobre 2020 (date de début flexible) pour une période de 3 à 6 mois. Alternance école d’avocats ou stage final possible à partir de janvier 2021.

Si vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables, nous serions ravis de vous accueillir !

Nous accompagnons quotidiennement en conseil, contentieux et formation une clientèle d’employeurs principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Votre profil : titulaire d’un Master I / Master II en droit social et/ou élève-avocat, votre parcours vous a apporté une rigueur juridique et de solides connaissances en droit social. Si un triple diplôme et la maîtrise de six langues ne sont pas exigés, l’autonomie, l’esprit d’équipe et l’envie d’apprendre sont très appréciés.

Nous aurons à cœur de vous former et de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet !

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil (+ remboursement à 50 % du Pass Navigo).

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

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Infographies

Employeurs : check-list des obligations sociales avant le 31 décembre !

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Newsletters

L’ESSentiel – Juillet & Août 2020

Colourful umbrella on the beach retro style

Le 22ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition estivale à lire sur la plage comme au bureau, la prime Covid pour les salariés multi-employeurs, le sort de l’activité partielle dérogatoire, les principales mesures du troisième projet de loi de finances, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le renouvellement et la succession de salariés avec un même salarié.

Bonne lecture,

L’équipe Picard avocats

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Webinaire

[Webinaire] Actualités sociales et crise sanitaire

Le 6 juillet 2020, le Cabinet organisait, en partenariat avec l’URIOPSS Ile-de-France, un webinaire autour des dernières actualités sociales en lien avec la crise sanitaire : prime Covid pour les établissements sociaux et médico-sociaux, prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, télétravail, activité partielle dérogatoire et reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !