Auteur/autrice : Cécile Noël

Licenciement : nouveaux risques contentieux

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 30/01/2021
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Publié dans le magazine Direction[s] n° 193 de janvier 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Instauré en 2017, le barème dit Macron devait permettre aux employeurs d’anticiper les coûts d’un licenciement que le conseil de prud’hommes pourrait juger sans cause réelle et sérieuse. Trois ans plus tard, quels constats dans le contentieux ?

L’anticipation du risque prud’homal et la visibilité sur le coût probable d’une condamnation sont des données importantes pour tout employeur avant de décider de rompre un contrat de travail. Des objectifs au cœur du barème dit Macron, instauré par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Pourtant, la pratique judiciaire révèle une multiplication des chefs de demande et une tentative quasi systématique de contourner le barème par une action en nullité du licenciement…

Un barème questionné…

L’article L.1235-3 du Code du travail fixe, selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’association, des planchers et plafonds applicables pour tout licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse. Trois ans après son instauration, le flou est toujours de mise pour les employeurs, la Cour de cassation n’ayant pas encore statué sur le sujet. Évidemment, elle a rendu deux avis en faveur de la conventionnalité du barème le 17 juillet 2019, et plusieurs cours d’appel en font une stricte application

Toutefois, le doute perdure devant de nombreuses juridictions qui l’écartent par des arguments plus ou moins d’opportunité. Il est d’ailleurs cocasse de constater que dans de nombreuses conclusions rédigées par les conseils des salariés, les développements consacrés à la non-application du barème sont plus importants que ceux ayant trait à la contestation du licenciement lui-même… L’année 2021 devrait être celle de la clarification pour la Cour de cassation, même si les instances européennes auront certainement leur mot à dire.

… de plus en plus contourné

Le législateur avait prévu des garde-fous dans la mise en œuvre du barème dit Macron. La loi écarte son application lorsque le juge constate que le licenciement est entaché de l’une des nullités suivantes:

violation d’une liberté fondamentale;
harcèlement moral ou sexuel;
licenciement discriminatoire;
licenciement en lien avec l’exercice d’une action en justice en matière d’égalité professionnelle, ou avec une dénonciation de crimes et délits;
licenciement d’un salarié protégé sans avoir obtenu l’autorisation préalable de l’inspection du travail;
licenciement pendant une période de protection au titre d’un
accident du travail/maladie professionnelle (AT/MP).

À noter. La cause de nullité la plus fréquemment invoquée est celle afférente à une situation de harcèlement moral.

Si la nullité du licenciement est prononcée, les conséquences financières pour l’employeur peuvent être très importantes et plus difficilement anticipées. Outre d’éventuels dommages et intérêts (par exemple, au titre du préjudice moral ou d’un manque- ment à l’obligation de sécurité), le salarié peut demander sa réintégration. Dans ce cas, il peut solliciter une somme forfaitaire correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration. Ce, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé. L’ampleur du risque pour l’employeur est fonction des délais procéduraux,
actuellement de plusieurs années pour nombre de juridictions prud’homales…

À noter. Les rémunérations et revenus de remplacement perçus par le salarié au cours de la période concernée doivent être déduits de cette indemnisation forfaitaire, sauf si la cause de la nullité est la violation d’une liberté fondamentale. Par ailleurs, cette somme forfaitaire brute est assujettie à cotisations sociales.

En l’absence de demande de réintégration, le salarié peut solli- citer une indemnité pour licencie- ment nul, dont le montant est sou- verainement apprécié par les juges du fond dès lors qu’il est au moins égal aux salaires des six derniers mois, étant rappelé qu’il appartient au salarié de justifier de l’étendue de son préjudice.

En pratique, et compte tenu des enjeux indemnitaires, la demande de nullité du licenciement devient presque systématique devant le juge prud’homal. La demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse – et ainsi la question de l’application du barème – lui étant alors nécessairement subsidiaire. Couplée à la tentative de multiplication des chefs de préjudice, l’évaluation du risque devient un jeu d’équilibriste…

N’oubliez pas l’indemnité conventionnelle !

Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement déjà perçue par le salarié peut être pris en compte dans l’appréciation des dommages et intérêts à lui allouer en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Une possibilité très peu fréquemment utilisée et qu’il est intéressant de soulever devant le conseil de prud’hommes, notamment pour les employeurs relevant de la convention collective nationale de 1966 (CCN 66) et des accords CHRS (pour centres d’hébergement et de réinsertion sociale), où cette indemnité conventionnelle est plus avantageuse que l’indemnité légale de licenciement.

Stéphane Picard,
Avocat associé

Étiquettes Barème, Contentieux, CPH, Indemnités, L1235-3, Licenciement, Macron, Nullité

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L’ESSentiel – Janvier 2021

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 28/01/2021
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Le 26^ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette première édition de l’année, les inégalités du Ségur, le pouvoir de licencier dans les associations, le point sur les arrêts de travail liés au Covid-19, la prolongation des dispositifs d’aide à l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, l’élargissement potentiel de la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les salariés en arrêt de travail classés en invalidité 2ème catégorie.

Bonne lecture !

Étiquettes Actu, Covid, CSE, Droit du travail, Droit social, ESMS, ESS, Invalidité, Newsletter

Webinaire

[Webinaire] Indemnités « Ségur » et droit social : 45 minutes pour faire le point

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 27/01/2021
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Le 26 janvier 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour du versement de l’indemnité Ségur dans les structures privées à but non lucratif. 45 minutes pour faire le point sur les conditions d’application, sur les problématiques juridiques et pratiques identifiées ainsi que sur les solutions envisageables.

Intervenantes :

Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu est également disponible en cliquant sur le lien ci-dessous.

Étiquettes Droit du travail, Droit social, ESMS, ESS, Handicap, Ségur, Webinaire

Articles

Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 15/01/2021
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Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissement. Aucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice. (…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme.

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

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Newsletters

L’ESSentiel – Décembre 2020

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 24/12/2020
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Le 25^ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette dernière édition de l’année 2020, les premières difficultés de mise en œuvre de l’indemnité Ségur, les derniers agréments, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, le report de la réforme de l’activité partielle, le projet d’ANI et la proposition de loi sur la santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le report de l’entretien préalable en matière disciplinaire.

Bonne lecture et bonnes fêtes à tous !

Étiquettes Actualité, Agrément, CSE, Entretien préalable, ESMS, ESS, Report, Ségur

Flash Info

Assouplissement des réunions du CSE à distance : le retour

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 25/11/2020
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Ce mercredi 25 novembre, un projet d’ordonnance portant adaptation des règles relatives aux réunions des instances représentatives du personnel a été présenté en Conseil des Ministres.

Comme cela avait été le cas lors de la « première vague » de l’épidémie, cette ordonnance élargit les possibilités de réunir le CSE à distance, pour les réunions convoquées à partir du lendemain de la publication de l’ordonnance et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire (actuellement fixée au plus tard le 16 février 2021).

Concrètement, l’ordonnance permettra de réunir le CSE :

En visioconférence, au-delà de la limite de 3 réunions annuelles prévue en temps normal en l’absence d’accord contraire avec le CSE ;
En conférence téléphonique ;
En cas d’impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique ou lorsqu’un accord d’entreprise, par messagerie instantanée (ex. : Teams, Slack…).

Un décret viendra préciser les conditions dans lesquelles les réunions pourront être tenues via conférence téléphonique et messagerie instantanée. Il est fort probable qu’il ne soit qu’une reprise du décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire.

A noter que contrairement à la précédente ordonnance sur le sujet, il serait désormais permis aux « membres élus de l’instance de s’opposer, au plus tard vingt-quatre heures avant le début de la réunion, à la décision de l’employeur de réunir l’instance à distance lorsqu’il s’agit de la consulter sur des sujets sensibles (licenciements économiques collectifs, mise en œuvre des accords de performance collective, des accords portant rupture conventionnelle collective et de l’activité partielle de longue durée). Dans ce cas, la réunion se tient en présentiel, sauf si l’employeur n’a pas encore épuisé sa faculté de tenir trois réunions annuelles par visioconférence, qu’il tient du droit commun. »

Selon le rapport au Président de la république, « le recours à ces outils ne doit pas être le seul et unique moyen de réunir les instances représentatives du personnel, d’autant plus que de nombreuses entreprises ont pu maintenir leur activité au cours de la dernière période de confinement décidée par le Gouvernement. » Cela confirme qu’il est tout à fait possible de réunir le CSE en présentiel, indépendamment des mesures de « confinement ».

Enfin, le projet d’ordonnance précise que le recours à ces techniques est étendu aux « autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail ». À notre sens, cette ordonnance ne vise pas les réunions de négociation des accords collectifs de travail. En effet, les délégués syndicaux ne sont pas des instances représentatives du personnel, mais des représentants syndicaux : ils figurent dans le livre 1er de la deuxième partie du Code du travail intitulé « les syndicats professionnels », tandis que le CSE et le Conseil d’Entreprise figurent dans le Livre III intitulé « les institutions représentatives du personnel ».

Toutefois, dans sa « foire aux questions » relative au dialogue social, mise à jour au 6 août 2020, le Ministère du travail précise :

« Les réunions de négociation collective peuvent-elles se tenir en vidéo-conférence ou en audioconférence pendant l’épidémie de COVID-19 ?
(…) Rien ne s’oppose donc à ce que l’ensemble des parties à la négociation soient convoquées pour participer à une réunion de négociation par voie de visioconférence ou, à défaut, d’audioconférence, pour autant que les conditions dans lesquelles elle se déroule permettent de respecter le principe de loyauté de la négociation. D’un point de vue pratique, de nombreuses solutions en ligne existent désormais pour organiser des visioconférences réunissant un nombre relativement important de personnes. »

Si cette ordonnance adaptant les règles relatives aux modalités de réunion du CSE est bienvenue, rien n’est prévu s’agissant des délais de consultation de l’instance. Sur ce point, l’ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l’information du comité social et économique afin de faire face à l’épidémie de covid-19 aura-t-elle, elle aussi, une petite sœur ? À suivre !

Étiquettes Covid-19, CSE, Réunion, Visioconférence

Recrutement

Stages élèves-avocats 2021 & 2022

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 15/11/2020
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Le cabinet propose différents stages aux dates suivantes :
– de janvier à juin 2021 (alternance) ;
– de juillet à décembre 2021 ;
– de janvier à juin 2022.

Vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée, qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables ? Nous aurons à cœur de vous accueillir, de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet et de vous former à la pratique de votre futur métier !

Le cabinet

Composé d’un associé-fondateur, de cinq avocats collaborateurs, d’un juriste, d’un stagiaire doctorant et d’un stagiaire IEJ, le cabinet accompagne quotidiennement, sur tous les volets du droit social, en conseil, contentieux et formation, une clientèle d’employeurs principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Missions et profil

Titulaire d’un Master II en droit social / DJCE, votre parcours vous a apporté une rigueur juridique, de solides connaissances en droit social et une maîtrise des différentes bases de données juridiques. Si un triple diplôme et la connaissance de six langues ne sont pas exigés, l’autonomie, l’esprit d’équipe et la curiosité sont très appréciés.

Exemples de missions : rédaction de consultations, de conclusions et d’actes de procédure, préparation des audiences, préparation de formations, veille et recherches juridiques, assistance aux audiences et aux calls / rendez-vous client.

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil (+ remboursement à 50 % du Pass Navigo).

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à l’adresse suivante : recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

Étiquettes Alternance, Droit du travail, Droit social, élève-avocat, Stage, stage final

Newsletters

L’ESSentiel – Novembre 2020

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 13/11/2020
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Reconfinée mais toujours présente : le 24^ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le prêt de personnel temporairement facilité dans le secteur, les derniers agréments et la concrétisation de « l’indemnité Ségur » au sein de la CCN du 31 octobre 1951, le rôle de l’inspection du travail durant le contexte épidémique, les incertitudes autour de l’indemnisation des salariés « cas contact », les nouveautés en matière d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le traitement des absences maladie en matière d’ancienneté.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

Étiquettes Actu, Covid, Droit du travail, Droit social, ESS, Jurisprudence, Newsletter

Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : nouvelle actualisation des conditions d’éligibilité !

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 12/11/2020
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Nous l’évoquions dans notre flash info du 15 octobre dernier : à la suite de la suspension du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 par le Conseil d’État, le ministre des Solidarités et de la Santé avait annoncé que la liste des personnes vulnérables « était appelée à évoluer ».

C’est chose faite : le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020, publié au J.O. du 11 novembre et entré en vigueur ce 12 novembre, actualise la liste des personnes considérées comme « vulnérables » pour le bénéfice de l’activité partielle dérogatoire.

En synthèse, la liste est identique à celle qui était initialement prévue par le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, avec l’ajout du critère de vulnérabilité suivant : « Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de la paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive, ou d’une maladie rare. » Ainsi, après avoir supprimé plus de la moitié des critères de vulnérabilité, le gouvernement fait volte-face et procède même à une extension de la liste.

Dès le 28 octobre, l’Assurance Maladie avait actualisé son site internet pour tenir compte de l’ordonnance du Conseil d’État ayant procédé à la suspension du décret du 28 août, revenant à la liste initiale des critères de vulnérabilité.

Ainsi, il convient donc de distinguer deux périodes :

Du 1^er mai 2020 au 11 novembre 2020 : application du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
À partir du 12 novembre 2020 : application du décret n° 2020-473 du 10 novembre 2020.

Vous trouverez, en annexe, une synthèse téléchargeable relative aux critères applicables par périodes.

Par ailleurs, le nouveau décret vient préciser les conditions d’éligibilité de l’activité partielle dérogatoire, en indiquant qu’outre l’état de vulnérabilité conforme aux critères visés, le salarié ne doit pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

En réalité, ces précisions nouvelles découlent de l’article 20 de la n° 2020-473 du 25 avril 2020, sur lequel sont fondés les décrets successifs relatifs aux personnes vulnérables, qui précise que « sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler ». L’idée est que l’activité partielle dérogatoire doit s’appliquer en dernier recours.

Le gouvernement définit donc ce que l’on doit entendre par une telle « impossibilité ».

Au demeurant, ce critère de « non bénéfice des mesures de protection renforcée » laisse dubitatif, en particulier s’agissant des mesures relatives à « la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs » ou « le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés ».

En effet, comment justifier une telle impossibilité dès lors que tout employeur peut – et doit, au titre de son obligation de sécurité – faire appliquer les gestes barrières pour le travail en présentiel et fournir des masques aux salariés (certes, pas nécessairement pour les trajets domicile – travail même si cela ne peut qu’être recommandé) ?

Par ailleurs, dès lors que les conditions de travail de l’intéressé ne répondent pas aux mesures de protection renforcées précités, le décret indique que le placement en position d’activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin. Le décret précise que ce certificat peut être celui déjà délivré au salarié en application du décret du 5 mai 2020 : le salarié n’a donc pas l’obligation de justifier d’un nouveau certificat médical.

Enfin, lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation portée par celui-ci sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il saisit le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail. Le salarié est alors placé en position d’activité partielle par l’employeur, dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Si jusqu’alors, la décision de placer le salarié en activité partielle reposait sur les seules épaules de l’employeur, le médecin du travail devient désormais l’organe compétent pour « trancher » l’éligibilité du salarié au dispositif compte tenu des mesures mises en œuvre dans l’entreprise.

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Articles

#5 : Vérifiez votre règlement intérieur

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 07/11/2020
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Cinquième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : la vérification de votre règlement intérieur !

Obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés depuis la réforme des seuils d’effectifs (contre 20 salariés auparavant), le règlement intérieur (RI) est un document essentiel pour déterminer les droits et obligations au sein d’une structure. Attention, les structures de moins de 50 salariés dotées d’un RI doivent respecter toutes les règles légales de fond et de procédure en la matière[1].

Contenu obligatoire

Parfois négligé en pratique, le contenu du RI doit satisfaire aux prescriptions minimales prévues par le Code du travail mais peut également constituer un outil de gestion des ressources humaines primordial en matière de santé, de sécurité et de discipline.

Le RI doit ainsi contenir[2]:

les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement, notamment les instructions prévues à l’article L. 4122-1 du Code du travail. Ces instructions précisent, en particulier lorsque la nature des risques le justifie, les conditions d’utilisation des équipements de travail, des moyens de protection, des substances et préparations dangereuses. Elles doivent être adaptées à la nature des tâches à accomplir ;
les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l’employeur, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, dès lors qu’elles apparaîtraient compromises ;
les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.

A cet égard, le RI doit rappeler[3] :

les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 du Code du travail et/ou par la convention collective applicable (par exemple, les CCN du 31 octobre 1951 et du 15 mars 1966 prévoient des dispositions plus favorables) ;
les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel ainsi qu’aux agissements sexistes prévues par le Code du travail. L’oubli de cette dernière mention est légion au sein des règlements intérieurs.

Toilettage du règlement intérieur : modalités pratiques

Toute modification du règlement intérieur implique de suivre la même procédure que pour son élaboration : consultation du CSE, précision de la date d’application, communication à l’inspecteur du travail, dépôt au conseil de prud’hommes et affichage.

Attention, les notes de service ou tout autre document (telle une charte) qui portent des prescriptions générales et permanentes dans les matières qui relèvent du RI sont considérées comme des adjonctions à celui-ci. Ils sont donc soumis aux mêmes règles de mise en place et de modification que le RI.

En pratique, le règlement intérieur doit être réécrit au fil des évolutions légales (par exemple, la création de la notion d’ « agissements sexistes » par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018) mais également conventionnelles. A titre d’exemple, bon nombre de règlement intérieurs d’associations appliquant la CCN du 31 octobre 1951 continuent à indiquer que « sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié, si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux sanctions ». Or, depuis l’entrée en vigueur de l’avenant n° 2014-01 du 4 février 2014, une seule sanction préalable est exigée. Dans ce cas de figure, c’est le règlement intérieur, plus favorable, qui trouve alors à s’appliquer. En revanche, le RI ne peut jamais déroger à la convention collective dans un sens moins favorable : à défaut d’actualisation, la clause du RI moins favorable sera réputée non écrite.

La crise sanitaire exige-t-elle une mise à jour du règlement intérieur ?

La crise sanitaire conduit à s’interroger sur la rédaction actuelle des clauses du règlement intérieur, notamment en matière de port des équipements de protection.

Nombreux sont en effet les employeurs à se questionner sur la nécessité de le mettre à jour afin d’y intégrer les mesures de prévention liées à l’épidémie de Covid-19, comme le port du masque obligatoire.

En effet, si le protocole sanitaire impose le port du masque, cette « obligation » ne repose sur aucune base légale. Un salarié pourrait donc arguer du fait que la méconnaissance de ce protocole ne saurait entraîner une sanction disciplinaire. En réalité, la sanction disciplinaire du salarié récalcitrant pourrait juridiquement avoir deux fondements : soit la méconnaissance du RI (s’il a été actualisé à ce sujet ou si une note de service a été formalisée), soit l’insubordination du salarié qui ne respecte pas les directives sanitaires formulées par sa direction.

Par ailleurs, dès lors qu’il serait prévu dans le RI que les salariés doivent porter les équipements de protection individuelle (EPI) mis à leur disposition dans l’objectif d’une préservation de leur santé et leur sécurité, il serait alors suffisant de prendre une note de service pour préciser que le masque constitue un tel EPI. Or et comme évoqué, une note de service relevant du champ du RI doit suivre la procédure de modification de celui-ci.

En pratique, cette procédure peut poser difficulté dans un contexte sanitaire qui nécessite une certaine réactivité. En effet, le principe est que la note de service ou la modification du RI ne peut entrer en vigueur moins d’un mois après les formalités de dépôt… Toutefois, la loi pose l’exception de l’urgence – ce qui est susceptible d’être actuellement le cas, selon la modification en cause – et sous réserve que ces prescriptions nouvelles soient immédiatement communiquées au secrétaire du CSE et à l’inspecteur du travail.

Il y a toutefois une incertitude sur l’obligation de respecter cette procédure pour les mesures sanitaires actuelles puisqu’en théorie, elles n’ont pas vocation à être « permanentes ». Néanmoins et afin d’éviter toute difficulté dans l’hypothèse où un salarié serait sanctionné pour méconnaissance des règles sanitaires mises en place, il est préconisé de les formaliser via une note de service suivant la « procédure d’urgence » précitée.

En conclusion, si aucune « deadline » au 31 décembre 2020 n’est prévue par les textes concernant le règlement intérieur, il ne peut qu’être recommandé aux employeurs d’opérer ce travail de vérification pour assurer la meilleure application des mesures de protection pour la santé et la sécurité, surtout en cette période particulière. Cela participe d’ailleurs, pour l’employeur, au respect de son obligation de sécurité. Ainsi, la crise sanitaire pourrait être l’occasion d’opérer un toilettage en profondeur du règlement intérieur !

[1] Circulaire DRT n° 5-83 du 15 mars 1983
[2] Article L. 1321-1 du Code du travail
[3] Article L. 1321-2 du Code du travail

Étiquettes Covid, EPI, masque, Note de service, règlement intérieur, rh

Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 30/10/2020
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A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

Étiquettes Covid, Covid-19, Dépistage, Droit du travail, ESS, ESSMS, Protocole sanitaire, Télétravail

Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : retour aux critères antérieurs !

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 15/10/2020
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Coup de tonnerre pour le gouvernement : le juge des référés du Conseil d’Etat suspend les dispositions du décret du 29 août 2020 restreignant les critères de vulnérabilité au covid-19 permettant aux salariés de bénéficier de l’activité partielle « dérogatoire » !

Dans notre flash info du 30 août dernier, nous expliquions les modifications apportées par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, au dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Plusieurs requérants, dont les représentants de la Ligue nationale contre l’obésité, ont sollicité la suspension du décret du 29 août 2020, affirmant que le décret méconnaît l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 en ce qu’il limite indûment la liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne qualifie pas certaines catégories de personnes comme vulnérables (notamment les personnes en situation d’obésité).

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’Etat constate que dans la mesure où la loi du 25 avril 2020 permet expressément au Premier ministre de mettre fin à ce dispositif particulier d’activité partielle s’il estime que la situation ne le justifie plus, le Premier ministre pouvait donc légalement décider que les salariés cohabitant avec une personne vulnérable ne bénéficieront plus du dispositif d’activité partielle. Sur ce point, les requérants ont donc été déboutés.

Ensuite, le Ministre des Solidarités et de la Santé a défendu les nouveaux critères de vulnérabilité retenus par le décret du 29 août. Ainsi, « pour justifier la liste plus étroite néanmoins retenue, le ministre des solidarités et de la santé fait état, en premier lieu, d’une étude anglaise publiée le 8 juillet 2020 dans la revue « Nature », à laquelle le Haut conseil de la santé publique s’est d’ailleurs également référé, dont il se borne à communiquer le lien et à reproduire un graphique mettant en relation certains facteurs avec l’estimation du rapport de risque de décès de covid-19 correspondant, sans que cette étude apparaisse cependant de nature à expliquer l’ensemble des choix effectués, notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’aient été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans. Il fait état, en second lieu, sur ce dernier point, des données résultant de l’étude française « Coronado » publiées en ligne le 26 août 2020, laquelle ne formule toutefois à cet égard que des hypothèses renvoyant à des études ultérieures. »

Le juge des référés, non convaincu par ces arguments, a précisé qu’il incombe au pouvoir réglementaire « de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux. S’il pouvait à ce titre notamment prendre en compte, comme il le fait valoir, l’évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacement et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de situations et de pathologies plus étroite que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait, ce faisant, en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situations ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure. »

Il est intéressant de noter que le juge administratif semble mettre en balance tant l’évolution des connaissances scientifiques – les études, et leur sérieux, ayant un rôle probatoire notable -, qu’une certaine égalité de traitement entre des personnes atteintes de pathologies très différentes mais ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19.

Par conséquent, le juge des référés du Conseil d’Etat a prononcé la suspension des articles du décret du 29 août 2020 relatifs aux critères de vulnérabilité jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité. Dès lors, en l’absence d’une nouvelle décision du Premier ministre, les critères retenus par le précédent décret du 5 mai 2020 s’appliquent à nouveau.

Parallèlement, le ministre des Solidarités et de la Santé a expliqué, durant la conférence de presse de ce jeudi 15 octobre, que la liste des personnes vulnérables était appelée à « évoluer ». Il est donc très probable qu’un nouveau décret soit pris par le pouvoir réglementaire dans les tous prochains jours… À suivre !

Références :
– CE, référé, ordonnance du 15 octobre 2020, n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030
– Communiqué de presse du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020

Étiquettes Activité partielle, Covid-19, Personne vulnérable

Articles

#4 : Clôturer vos négociations annuelles obligatoires (NAO)

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 10/10/2020
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Quatrième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : n’oubliez pas de clôturer vos NAO !

À défaut de précision sur la périodicité des négociations obligatoires par accord d’entreprise[1], l’employeur doit engager les négociations tous les ans sur les deux thèmes suivants :

la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée ;
l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes portant notamment sur les mesures visant la suppression des écarts de rémunération et la qualité de vie au travail (QVT).

Cette obligation s’impose dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales représentatives[2], sans qu’il ne soit fait référence à une condition d’effectif[3].

En outre, dans les structures employant au moins 300 salariés, l’employeur doit engager tous les trois ans la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Contenu de la négociation

En l’absence d’accord sur le contenu de ces thématiques, celui-ci est détaillé par des dispositions supplétives pour le moins fournies.

En effet, la négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise porte sur[4] :

Les salaires effectifs : selon l’administration, les salaires effectifs correspondent aux salaires bruts, par catégorie professionnelle, incluant les primes et les avantages en nature lorsque ceux-ci résultent de l’application d’une convention ou d’un accord, par opposition aux décisions individuelles en matière de rémunération ;
La durée effective et l’organisation du temps de travail (journée de solidarité, jours de ponts, fermeture pour congés…), notamment la mise en place du travail à temps partiel ;
L’intéressement, la participation et l’épargne salariale : il s’agit seulement, dans les structures qui ne connaissent aucune forme d’épargne salariale, d’aborder la question ;
Le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

Quant à la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la QVT, celle-ci porte sur[5] :

l’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (objectifs et mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle) ;
les conditions de travail et d’emploi ;
les conditions de la mixité des emplois ;
le maintien, pour les salariés à temps partiel, des cotisations d’assurance vieillesse à hauteur d’un temps plein et des conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge tout ou partie de ce supplément de cotisations ;
les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle ;
les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, notamment les conditions d’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et les actions de sensibilisation de l’ensemble du personnel au handicap ;
les modalités de définition d’un régime de prévoyance et, le cas échéant, d’un régime de remboursement complémentaire de frais de santé ;
l’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés, au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise ;
les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale (à défaut, l’employeur doit établir une charte sur le droit à la déconnexion après avis du CSE) ;
dans les entreprises d’au moins 50 salariés et dont 50 salariés au moins sont employés sur un même site, sur les mesures visant à améliorer la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail (nouveauté issue de la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019) ;

La négociation peut également porter – ce n’est pas une obligation – sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels[6].

Un constat : il est très utile de négocier sur la négociation !

Quelles sont les étapes de la NAO ?

Le déroulement d’une négociation obligatoire est le suivant :

L’employeur ouvre les négociations en convoquant le ou les délégués syndicaux à une première réunion au cours de laquelle sont précisés le lieu, le calendrier des réunions, la liste des informations remises par l’employeur ainsi que la date de cette remise ;
Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales dans les matières traitées, sauf si l’urgence le justifie[7] ;
La négociation obligatoire se termine par la conclusion d’un accord collectif ou d’un avenant et à défaut, par un procès-verbal de désaccord (ou « constat d’échec ») dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement. L’accord collectif comme le P-V de désaccord doivent faire l’objet d’un dépôt[8]. Dans certains cas, l’échec des négociations obligatoires ouvre la voie à l’élaboration d’un plan d’action unilatéral (égalité professionnelle).

Rappel : pour les structures soumises à l’obligation d’agrément (article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles), l’accord collectif doit être soumis à la procédure d’agrément pour entrer en vigueur et être opposable aux financeurs.

Les sanctions en cas de manquements

L’employeur qui n’exécute pas l’obligation relative à la convocation des parties à la négociation et l’obligation périodique de négocier encourt une peine d’un an d’emprisonnement et de 3.750 € d’amende[9] (quintuplée pour les personnes morales). Une telle sanction apparait applicable dès lors que l’ensemble des thématiques visées par les dispositions supplétives du Code du travail n’ont pas été abordées. La prescription de l’action publique en la matière étant de 6 ans.

Par ailleurs, l’employeur qui n’a pas engagé de négociation sur les salaires effectifs est soumis à une pénalité plafonnée, en l’absence de manquement constaté précédemment, à un montant équivalent à 10 % des exonérations de cotisations sociales mentionnées à l’article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale (réduction Fillon) au titre des rémunérations versées chaque année où le manquement est constaté, sur une période ne pouvant excéder 3 années consécutives à compter de l’année précédant le contrôle.

Enfin, en l’absence d’accord collectif ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle, un contrôleur du travail peut mettre en demeure l’employeur de remédier à cette situation dans un délai qui ne peut être inférieur à 1 mois. Pendant cette période, l’employeur devra remplir ses obligations ou justifier des motifs de sa défaillance.

Si malgré cette mise en demeure, aucun plan d’action n’est établi, le taux de la pénalité est fixé par le Direccte dans la limite de 1 % des gains et rémunérations soumis aux cotisations sociales et versés pendant la période de défaillance, laquelle correspond à chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception de la justification de l’obligation par l’inspecteur du travail[10].

[1] Code du travail, articles L. 2242-10 et L. 2242-11
[2] Code du travail, article L. 2242-1
[3] Circulaire DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011
[4] Code du travail, articles L.2242-15 (rémunération), L.2242-17 à L.2242-19 (égalité), L.2242-20 et L.2242-21 (GPEC)
[5] Code du travail, article L. 2242-4
[6] Code du travail, article L. 4161-1
[7] Code du travail, article L. 2242-4
[8] Code du travail, article L. 2242-5
[9] Code du travail, articles L. 2243-1 et L. 2243-2
[10] Code du travail, articles L. 2242-8 et R. 2242-3 et suivants

Étiquettes Egalité professionnelle, NAO, Négociation annuelle, Rémunération

Actualités

[Webinaire] Télétravail dans les ESSMS, une opportunité révélée par la crise sanitaire ?

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 10/10/2020
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Le 9 octobre 2020, le Cabinet organisait un webinaire sur le télétravail en partenariat avec le Magazine Direction[s], avec la participation de Thibault Ronsin, DRH du GROUPE SOS.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Newsletters

L’ESSentiel – octobre 2020

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 01/10/2020
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Le 23^ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition automnale, le cadeau empoisonné du Ségur de la Santé, la contribution de l’État au versement de la prime Covid dans l’aide à domicile, la prise en charge du Covid-19 comme maladie professionnelle, les dernières précisions en matière d’activité partielle et de congé paternité, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les aides exceptionnelles à l’embauche de jeunes et alternants.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

Étiquettes Activité partielle, Actualité, Covid, Droit du travail, Droit social, ESS, Jurisprudence, Newsletter

Articles

#3 : La réalisation des entretiens professionnels

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 21/09/2020
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Troisième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : entretiens professionnels, attention à l’abondement correctif !

Selon les dispositions des articles L. 6315-1 et L. 6323-13 du Code du travail, le compte personnel de formation (CPF) du salarié est abondé lorsqu’au cours d’une période de 6 ans, ce dernier n’a pas bénéficié des entretiens professionnels prévus et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».

Cet abondement correctif d’un montant de 3.000 euros doit être versé par l’employeur de sa propre initiative dès lors qu’il a manqué aux dispositions précitées.

Zoom sur le dispositif qui a subi de nombreuses modifications et aménagements depuis son introduction dans le corpus législatif par la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 et notamment par la loi « avenir professionnel » n° 2018-771 du 5 septembre 2018.

Comment s’appliquent les dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail dans le temps ?

Au-delà de sa méconnaissance par certaines structures, la complexité du dispositif tient au fait que :

il est issu d’une loi de 2014 ;
il a été modifié en 2018 ;
il a été créé une période transitoire ouvrant un droit d’option pour l’employeur jusqu’au 31 décembre 2020 ;
il s’apprécie sur une période de 6 ans calquée sur l’ancienneté du salarié (période de 6 ans qui est donc glissante en fonction de la date d’embauche).

Chaque étape a donc son importance et nécessite quelques rappels préalables.

En 2019, il a été introduite une période transitoire jusqu’au 31 décembre 2020. Ainsi, les employeurs disposent d’un droit d’option, qui s’apprécie salarié par salarié, pour justifier de leurs obligations et éviter d’avoir à verser l’abondement correctif :

Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 septembre 2018, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».
Soit : ils appliquent la règle issue de la loi du 5 mars 2014, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures suivantes : formation, acquisition d’éléments de certification et de progression salariale ou professionnelle.

Quels sont les salariés concernés par l’abondement correctif ?

Le respect des dispositions de l’article L. 6323-13 du Code du travail nécessite de se placer sur une période de 6 ans courant à compter du 7 mars 2014 calquée sur l’ancienneté du salarié.

1/ Depuis le 7 mars 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020, l’application est glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Avant le 31 décembre 2020, il convient de vérifier, pour chaque salarié ayant une ancienneté au minimum de 6 ans, s’il est respecté le dispositif :
● soit selon l’article L. 6323-13 dans sa rédaction issue de la loi de mars 2014 ;
● soit selon l’article L. 6323-10 dans sa rédaction issue de la loi de septembre 2018.

2/ À compter du 1^er janvier 2021, l’application sera également glissante et fonction de ce que chaque salarié ait atteint ou non 6 ans d’ancienneté. Toutefois, l’employeur n’aura à verser un abondement correctif que s’il manque aux conditions cumulatives suivantes :
● obligation de faire bénéficier au salarié une formation non obligatoire ;
● réalisation de 2 entretiens professionnels + un entretien récapitulatif.

Il est à noter que l’abondement correctif d’un montant de 3.000 euros n’est pas susceptible d’être proratisé pour les salariés à temps partiel.

Que faire avant le 31 décembre 2020 ?

#1 Réaliser les entretiens professionnels ou entretiens récapitulatifs

Les entretiens professionnels (ou l’entretien des lieux récapitulatifs) doivent, en principe, avoir lieu tous les 2 ans de date à date (par exemple : 15 mars 2016 / 15 mars 2018 / 15 mars 2020).

L’ordonnance prise pendant l’épidémie de Covid-19 a laissé un peu de répit aux employeurs en précisant que l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l’année 2020 pouvait avoir lieu jusqu’au 31 décembre 2020.

Si cela n’a pas déjà été fait, nous vous invitons sans tarder à réaliser un entretien professionnel ou entretien récapitulatif avant le 31 décembre 2020 pour tous les salariés concernés.

#2 Vérifier pour chaque salarié le respect ou non des dispositions légales

Pour souci de sécurité juridique, il a été créé une période transitoire au cours de laquelle le respect des dispositions (évitant d’avoir à payer l’abondement correctif) s’apprécie, sur option de l’employeur, selon le dispositif issu de la loi de 2014 ou de la loi de 2018.

Nous vous invitons à vérifier, pour chaque salarié, si vous avez satisfait aux obligations en matière d’entretien professionnel en fonction de l’un ou l’autre de ces dispositifs.

#3 Élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser en 2021

Compte tenu des enjeux financiers de ces obligations et du caractère strict de la règlementation applicable, nous vous invitons à élaborer un calendrier prévisionnel des entretiens professionnels à réaliser au cours de l’année 2021 pour ne pas y manquer.

Quand verser l’abondement correctif ?

En cas de manquement, ce qui suppose de vérifier la situation concrète de l’ensemble des salariés ayant au minimum 6 ans d’ancienneté (de manière glissante), l’employeur adresse spontanément à la Caisse des dépôts et consignations le montant de l’abondement ainsi que le nom et les données d’identification du salarié bénéficiaire (C. trav., art. R. 6323-3). Pour les manquements constatés en 2020, cela devra être effectué avant le 1^er mars 2021.

Précisons que l’administration considère dans sa dernière circulaire Q/R relatif aux entretiens professionnels que l’abondement doit être versé au CPF du salarié dès lors qu’il aurait été par exemple oublié de faire un seul entretien professionnel.

Eu égard aux termes de l’article L. 6323-13 du Code du travail, cette interprétation nous semble quelque peu critiquable et extensive ; reste qu’elle est la position la plus sécurisée et évitant tout doublement de l’abondement en cas de contrôle (6.000 euros) et de paiement de majorations de retard.

Selon les structures, des arbitrages devront certainement être opérés.

Actualité à noter : dans un arrêt très récent du 16 septembre 2020, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur est tenu d’assurer au salarié, outre l’adaptation à son poste de travail et veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, un entretien professionnel tous les deux ans. Ainsi, la Cour d’appel ne saurait rejeter la demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation légale et conventionnelle de formation et d’entretien professionnel en retenant que, quand bien même le salarié n’aurait eu aucun entretien professionnel depuis 2014, il n’a sollicité aucune formation d’adaptation à son poste de travail et s’est limité à revendiquer un positionnement qui ne correspondait pas à son niveau de compétence (Cass. soc. 16 septembre 2020 n^o 18-19.889 F-D).

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Articles

Télétravail : comment encadrer la pratique

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 20/09/2020
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Article publié dans le magazine Direction[s] n° 189 du mois de septembre 2020.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Plébiscité par certains, suscitant des réticences pour d’autres, le télétravail a connu un succès massif ces derniers mois, notamment pendant la période de confinement. Retour sur ses conditions de mise en place, son indemnisation ou encore les risques d’accident du travail.

Ouvert aux salariés volontaires, le télétravail est subordonné à la conclusion d’un accord collectif ou, à défaut, à l’élaboration d’une charte par l’employeur après avis du comité social et économique (CSE). En l’absence d’accord ou de charte, un salarié et l’employeur pourront convenir de recourir à ce dispositif en formalisant leur accord par tout moyen (lire l’encadré).

En cas de circonstances exceptionnelles

L’épidémie de Covid-19 et les grèves importantes de décembre dernier ont conduit à une autre forme de mise en œuvre prévue par l’ordonnance du 22 septembre 2017. Lors de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être considéré comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’organisation et garantir la protection des salariés. Autrement dit, il s’impose et ce, même en l’absence de tout acte juridique de mise en place.

Une telle « activation » de ce dispositif à la guise de l’employeur, sans qu’il existe le moindre accord ou charte dans l’enceinte de l’entreprise, n’a pas manqué de laisser libre court à quelques interprétations contradictoires, voire à des conflits sur les conditions d’indemnisation du salarié entre représentants du personnel et employeurs.

Dans sa rédaction issue de la loi du 22 mars 2012, dite « Wars-mann », le Code du travail (article L1222-10) prévoyait : « L’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci. » L’ordonnance du 22 septembre 2017 a modiﬁé la rédaction et supprimé toute référence à ce point précis.

Une prise en charge des coûts ?

Seul demeure l’accord national interprofessionnel (ANI) du 19 juillet 2005 [1] qui oblige l’employeur à assurer tous les coûts directement engendrés par cette organisation. Si l’application de cet accord dans le champ sanitaire, social et médico-social était écartée pendant de nombreuses années en l’absence de procédure d’élargissement, il se pourrait bien que la situation ait changé récemment du fait de l’adhésion des principales organisations patronales du secteur à la Confédération des PME (CPME). Avec pour conséquence principale : sauf à conclure un accord collectif y dérogeant spéciﬁquement, l’employeur est donc tenu par cette prise en charge des coûts. L’actualité du secteur est donc à surveiller de près sur ce point dans l’attente de plus amples précisions sur les termes de cette adhésion…

En tout état de cause, et sous réserve d’une évolution prochaine de la jurisprudence, il n’empêche que cette suppression législative ne devrait pas contrevenir au principe jurisprudentiel selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié dans l’intérêt de l’entreprise doivent être supportés par l’employeur [2].

Récemment, le ministère du Travail a, quant à lui, considéré que « l’employeur n’est pas tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail destinée à lui rembourser les frais découlant du télétravail, sauf si l’entreprise est dotée d’un accord ou d’une charte qui la prévoit. Les droits habituels en matière de restauration sont maintenus (tickets restaurant, primes de repas, etc.) ».

Critiquable à divers égards, il est utile de souligner que la position du ministère n’est nullement opposable aux juridictions qui pourront adopter une lecture plus large et surtout plus appropriée aux textes existants. Par exemple, on peut citer le fait qu’en cette période de crise sanitaire et s’agissant d’une mesure d’aménagement visant à protéger la santé et la sécurité, le Code du travail prévoit au contraire que les dispositions prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs [3].

Par conséquent, il est fortement recommandé de déﬁ nir largement les conditions de mise en œuvre du télétravail par voie d’accord et, pour ceux qui sont d’ores et déjà couverts par un tel accord, d’enga-ger un processus de révision pour tirer, dès à présent, les enseigne-ments de cette période de crise.

Il est aussi important de souligner que cette prise en charge des coûts ne doit pas être confondue avec l’indemnité d’occupation du domicile du salarié à des ﬁ ns professionnelles [4]. Un salarié ne sera éligible à cette indemnité que dans l’hypothèse où un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition. Autrement dit, le recours ponctuel (même pour plusieurs semaines à ofﬁce de cinq jours par semaine) à cette organisation ne semble pas concerné.

Des risques professionnels spécifiques

De telles interrogations sont récurrentes et démultipliées pendant la pandémie ; tout comme l’est la prise en compte des risques professionnels propres au télétravail. En effet, le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exerce sa profession dans les locaux de l’entreprise (obligation de sécurité de l’employeur, législation professionnelle des accidents du travail, etc.). Si les principes de droit commun doivent s’appliquer avec la même vigueur, la nature particulière du lieu de travail rendra délicat le respect de ces obligations.

À noter. Certains accords d’entreprise prévoient une visite du domicile par des membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) préalablement au passage en télétravail ou une attestation « décharge de responsabilité » signée par le salarié.

L’employeur n’a en effet aucune maîtrise sur le domicile du salarié. ce qui va rendre plus complexe pour lui la mise en place, au sens large, d’une démarche de prévention des risques professionnels. Rappelons d’ailleurs que les juges ont encore une fois eu l’occasion de rappeler en cette période de Covid-19 l’importance de procéder à une évaluation pertinence des risques, au rang desquels il ﬁgure les risques psychosociaux liés au télétravail.

À cela s’ajoute évidemment celui pour le salarié d’être victime d’un accident du travail et l’employeur de considérer que l’origine professionnelle n’est pas établie. Il n’aura pas fallu attendre le recours massif au télétravail pour obtenir des précisions. L’acception large de la notion d’accident du travail trouve tout son sens dans ce cas : le lieu de travail étant le domicile…

Enﬁn, si le protocole de déconfinement s’assouplit et que ce type d’organisation n’est désormais plus la norme, il n’en demeure pas moins qu’il reste, en période exceptionnelle, une solution à privilégier pour un retour progressif à une activité présentielle, y compris alternée.

Une organisation à formaliser

Un courriel pourrait avoir l’avantage de la simplicité quand l’accord ou la charte doivent a minima prévoir :
• les conditions de passage en télétravail,
• les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre de cette organisation, de contrôle du temps de travail, la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut contacter le professionnel,
• les modalités d’accès des travailleurs handicapés.

Déterminante pour la réussite du télétravail, la rédaction de ces clauses permet aussi de sécuriser et d’objectiver un refus de l’employeur d’une telle demande. La pratique recommande d’y ajouter, autant que faire se peut, des précisions sur la mise à disposition des moyens de ce dispositif et, à des fins de respect du règlement général sur la protection des données (RGPD), l’encadrement de son utilisation. Ou encore, sujet récurrent pendant l’épidémie de Covid-19, la question de la prise en charge des coûts.

François Legras,
Avocat, Picard avocats

Références :
[1] Dont les partenaires sociaux afﬁ rment aujourd’hui engager un processus de révision pour tenir compte des dernières évolutions législatives et conjoncturelles.
[2] Cass. soc., 14 janvier 2015, n° 13-16.229 ; arrêté du 20 décembre 2002, article 1
[3] Code du travail, article L4122-2
[4] Cass. soc., 11 juillet 2012, n° 10-28.847

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Articles

Rentrée scolaire et Covid-19 : comment gérer pour le salarié et son employeur ?

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 04/09/2020
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Note aux lecteurs : article actualisé le 9 septembre 2020

Depuis le 1^er septembre, toutes les classes ont en principe rouvert et tous les enfants doivent y être accueillis, de sorte que les salariés ayant bénéficié de l’activité partielle dérogatoire pour garde d’enfant doivent reprendre leur travail.

Mais en pratique, alors que la première semaine de rentrée scolaire n’est pas terminée, près d’une centaine de classes se voient déjà fermer. Ces situations vont nécessairement se multiplier dans les prochaines semaines voire les prochains mois, avec le retour de la question de la garde des enfants pour les salariés concernés.

Dans le même, sens, le protocole sanitaire des écoles et établissements scolaires prévoit que les parents « s’engagent à ne pas mettre leurs enfants à l’école, au collège ou au lycée en cas de fièvre (38 °C ou plus) ou en cas d’apparition de symptômes évoquant la Covid-19 chez l’élève ou dans sa famille. De même, les élèves ayant été testés positivement au SARSCov2, ou dont un membre du foyer a été testé positivement, ou encore identifiés comme contact à risque ne doivent pas se rendre dans l’école ou l’établissement scolaire. Ils en informent le directeur ou le responsable d’établissement »

Or jusqu’au début des vacances scolaires estivales, les salariés parents d’un enfant de moins de 16 ans « faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile » (attestation de l’établissement scolaire) étaient éligibles à l’activité partielle dès lors que le télétravail n’était pas possible.

Toutefois et selon le « questions-réponses » du Ministère du Travail relatif à l’activité partielle (à jour au 31 août), « depuis le 5 juillet 2020, il a été mis fin au dispositif d’activité partielle pour les salariés, parents d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile. Seuls les employeurs des départements de Mayotte et de la Guyane demeurent concernés par la possibilité de placer des salariés en activité partielle pour garde d’enfant ».

Pourtant, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 qui instaure ce dispositif n’a pas été abrogé et aucune date de fin n’est indiquée pour l’activité partielle garde d’enfant. Il est seulement précisé que le dispositif « s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant ».

Or, il n’appartient pas au Ministère du Travail, par le biais d’un simple « questions-réponses » sans valeur normative, d’abroger un dispositif prévu par la loi.

Mais en pratique, l’activité partielle est soumise à autorisation préalable de la DIRECCTE, laquelle est placée sous l’autorité dudit Ministère… Ce qui entraînera un refus quasi systématique de la demande.

Alors quelles solutions face à ces situations qui vont probablement se multiplier ?

[EDIT 09/09/2020] Par un communiqué de presse diffusé ce mercredi 9 septembre en soirée, le Ministère des Solidarités et de la Santé a précisé que pour les « parents n’ayant pas d’autre choix que de s’arrêter de travailler pour garder leurs enfants en raison de la fermeture de leur crèche, école ou collège, ou encore lorsque leurs enfants sont identifiés par l’Assurance Maladie comme étant cas-contact de personnes infectées », « les mesures d’indemnisation dérogatoires en vigueur avant l’été seront donc réactivées pour que les parents concernés puissent bénéficier d’un niveau de rémunération garanti. »

Le Ministère précise toutefois que le salarié ne sera éligible au dispositif d’activité partielle que sous réserve de remplir les conditions cumulatives suivantes :

Cette indemnisation ne pourra bénéficier qu’à un parent par foyer ;
Les deux parents doivent être en incapacité de télétravailler ;
Le salarié doit présenter un justificatif attestant soit de la fermeture de la classe, soit de la situation de cas-contact de l’enfant.

Il n’est pas précisé si le salarié devra justifier de l’absence de mode de garde alternatif (par exemple mis en place par une commune en cas de fermeture de classe).

En l’état des informations diffusées, il conviendra donc de vous assurer de disposer pour chaque demande :

d’une attestation sur l’honneur du salarié indiquant que l’autre parent ne peut pas télétravailler et n’est pas déjà bénéficiaire du dispositif ;
du justificatif relatif à la situation de l’enfant émanant de l’établissement scolaire ou de l’Assurance Maladie (ARS).

Enfin, il est curieux de noter que ce même mercredi, l’Assurance Maladie a actualisé son site internet pour préciser que « les parents d’enfants « cas contact » peuvent également se voir prescrire un arrêt de travail par l’Assurance Maladie. »

Alors, activité partielle ou arrêt de travail ? Ce qui est certain, c’est que l’indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec les IJSS et l’indemnité complémentaire de l’employeur (loi du 25 avril 2020, art. 20).

Pour mémoire, le 1^er septembre, le porte-parole du gouvernement avait évoqué la mise en place à venir d’un congé parental en cas de fermeture de classe ou d’école. Les conditions envisagées pour ce dispositif étaient les suivantes :

● La décision de fermeture de classe ou d’établissement scolaire devrait être prise par les autorités administratives compétentes, c’est-à-dire le préfet et l’ARS : le directeur d’école ne pourrait le décider de lui-même ;

● Les parents concernés ne doivent pourvoir recourir à aucun autre mode de garde mis en place par l’établissement scolaire ou la mairie, et aucun des deux parents ne doit être en mesure de recourir au télétravail.

Compte tenu de l’annonce du retour de l’activité partielle pour garde d’enfant, ce projet « congé parental » spécifique semble disparaître aussi vite qu’il a été annoncé.

Le Cabinet reste à votre disposition pour en échanger !

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Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : les changements au 1er septembre 2020

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 30/08/2020
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Note aux lecteurs : article mis à jour le 3 septembre 2020

Le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, publié dimanche 30 août au J.O., est venu modifier le dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Pour mémoire, l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 prévoit le placement en activité partielle des salariés se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants :

Le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ;
Le salarié partage le même domicile qu’une personne vulnérable au sens précité ;
Le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

A compter du 1er septembre 2020, le décret met fin du dispositif exceptionnel d’activité partielle pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable.

Par ailleurs, il réduit considérablement, à compter du 1er septembre 2020, la liste des personnes considérées comme vulnérables.

Vous trouverez, en téléchargement à la fin du présent article, un tableau comparatif avant et après l’application du décret.

Compte tenu de ces changements, il apparaît donc nécessaire que chaque salarié demeurant éligible à l’activité partielle dérogatoire fournisse à sa direction un nouveau certificat médical d’isolement.

En effet et pour des raisons évidentes de secret médical, le certificat d’isolement ne comporte pas la pathologie du salarié : seul le médecin peut donc vérifier son éligibilité au dispositif fixé par le décret du 29 août 2020.

Il est donc opportun de solliciter à ce sujet chaque salarié concerné, en lui précisant :

● qu’en cas de nouveau certificat d’isolement produit, le salarié sera rétroactivement placé en activité partielle à compter du 1er septembre 2020 ;

● qu’en l’absence d’un tel certificat, celui-ci devra reprendre son poste de travail en présentiel ou en télétravail (dans le respect des règles sanitaires et mesures de prévention). Pour la période comprise entre le 1er septembre et la date de reprise du poste de travail, le salarié ne doit théoriquement pas être rémunéré puisqu’il n’a pas fourni de travail et a été absent pour un motif indépendant de la volonté de l’employeur (on remerciera la publication d’un décret le dimanche pour une application le mardi). La solution pourrait être la pose de congés / RTT pour les journées concernées, le cas échéant par anticipation (si le « stock » de congés du salarié est épuisé en cette période post-vacances).

Les conditions du retour de ces salariés, potentiellement absents depuis le 13 mars dernier (arrêt de travail dérogatoire puis activité partielle), doivent donc être organisées sans délai .

Bien que l’organisation d’une visite médicale de reprise ne soit pas obligatoire (puisque le salarié ne revient pas d’un arrêt maladie de plus de 30 jours), elle est recommandée pour obtenir les préconisations du médecin du travail, rassurer le salarié et démontrer la volonté de l’employeur dans la prévention des risques.

En effet et même si le salarié n’est plus considéré comme « vulnérable » au sens réglementaire du terme, il n’en demeure pas moins que l’employeur est soumis à une obligation de sécurité et de prévention des risques professionnels, risques qui doivent être analysés compte tenu du poste de travail mais également compte tenu de l’état de santé ou de « fragilité » du salarié.

Le protocole sanitaire du 31 août vise d’ailleurs à leur égard des conditions « générales » de sécurité renforcées : mise à disposition d’un masque chirurgical toutes les 4 heures maximum au lieu d’un masque grand public, vigilance particulière du travailleur quant à l’hygiène régulière des mains et aménagement du poste de travail.

L’équipe du cabinet reste à votre disposition pour tout complément !

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Articles

#1 : Obtenir un avis du CSE sur chaque consultation périodique obligatoire

Auteur de l’article Par Cécile Noël
Date de l’article 25/08/2020
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Premier volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : quelques rappels sur les consultations annuelles du CSE !

Quel est l’objet des consultations périodiques ?

Il existe trois consultations périodiques obligatoires :

les orientations stratégiques de l’entreprise ;
la situation économique et financière de l’entreprise ;
la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Toutefois, ces trois consultations sont largement aménageables par accord collectif (contenu, périodicité, modalités, niveau de consultation, liste et contenu des informations nécessaires, faculté d’émettre un avis unique).

En pratique, le constat est qu’encore peu de structures se sont saisies de la possibilité de négocier sur les consultations périodiques. Pourtant, les partenaires sociaux apparaissent les mieux à mêmes de définir les contours de ces consultations afin qu’elles aient un réel intérêt pratique… et éviter une consultation de façade ne visant qu’à entrer tant bien que mal dans le cadre des dispositions légales et réglementaires peu adaptées aux petites structures non lucratives.

À défaut d’accord et en cas de pluralité d’établissements distincts, les consultations sur les orientations stratégiques et sur la situation économique et financière sont menées au niveau central, sauf si l’employeur en décide autrement. La consultation sur la politique sociale est quant à elle conduite à la fois au niveau central et au niveau des établissements lorsque sont prévues des mesures d’adaptation qui leurs sont spécifiques.

Quand doivent-elles avoir lieu ?

À défaut d’accord sur leur périodicité, chaque consultation doit avoir lieu au moins une fois par année civile, c’est-à-dire avant le 31 décembre.

Conseil : afin d’éviter « l’urgence » des consultations en fin d’année, il est préconisé d’établir, en début d’année, un rétroplanning relatif à la réalisation des trois consultations récurrentes.

Par exemple :

Situation économique et financière : en début ou en fin d’année (mais toujours une fois par année civile), après la date de disponibilité des comptes de la structure ;
Orientations stratégiques : en cours d’année, avant la réunion de l’Assemblée Générale Ordinaire de l’Association afin que l’avis du comité soit préalablement transmis aux organes dirigeants ;
Politique sociale, conditions de travail et emploi : au vu de l’ampleur des sujets devant être abordés au cours de cette consultation, plusieurs réunions sont préconisées. Par exemple : une réunion distincte – avec avis séparé – en fin d’année sur le bilan annuel (de l’année presque écoulée) sur la situation générale de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail et sur le programme de prévention (pour l’année en cours/à venir) ; une autre réunion en cours d’année, avec un recueil de l’avis du CSE sur les autres sujets évoqués ;

Délais de consultation

À défaut d’accord collectif sur le sujet, les délais de consultation du CSE sont les suivants :

Principe : 1 mois ;
En cas d’intervention d’un expert : 2 mois ;
En cas d’intervention d’une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultation se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d’un ou plusieurs CSE d’établissement : 3 mois.

Il est donc encore temps d’effectuer les consultations périodiques du CSE au titre de l’année 2020 !

À savoir : contrairement à une idée reçue, le délai de consultation ne court pas à compter de la première réunion de consultation, mais à compter de la communication par l’employeur de toutes les informations nécessaires (ou de l’information par l’employeur au CSE quant à leur mise à disposition dans la BDES).

À expiration de ces délais, le CSE est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif. Il s’agit bien de délais maximums : il n’existe pas de délai minimum pour que le CSE puisse rendre son avis (par exemple, l’avis pourrait être émis à l’issue d’une seule réunion tenue au moins 3 jours après avoir reçu l’ordre du jour et les documents afférents).

Conseil : pour prévenir la désignation coûteuse et chronophage d’un expert, il convient de fournir une information la plus claire et compréhensible possible aux membres du comité (documentation intelligible, présence en réunion d’une personne qualifiée pour l’expliquer…).

Formalisme de la consultation

Afin que la consultation soit régulière, il est impératif de respecter le formalisme afférent à toute consultation du CSE et de garder une trace des diligences effectuées.

Bonne pratique : quelle que soit la consultation (périodique ou ponctuelle), il est conseillé de formaliser l’avis rendu par les membres du CSE dans un document écrit, distinct du procès-verbal de la réunion : cela permet ensuite à l’employeur d’avoir une trace de l’avis rendu par le comité sans avoir à attendre que le secrétaire ait procédé à la rédaction du procès-verbal.

Quels risques en cas de non-respect des règles de la consultation ?

Le non-respect des règles applicables à la consultation du CSE est susceptible de caractériser un délit d’entrave au fonctionnement du CSE, puni d’une amende de 7.500 € pour une personne physique (le dirigeant, le cas échéant délégataire de pouvoirs) et 37.500 € pour l’association ou l’entreprise). L’inspecteur du travail est compétent pour faire reconnaître et constater le délit d’entrave, le P-V constatant l’infraction étant ensuite transmis au procureur de la République.

En conclusion, À défaut d’aménagement par voie conventionnelle, un objectif pour chaque année : avoir trois avis du CSE portant sur les trois consultations périodiques 😉

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