Auteur/autrice : Cécile Noël

Catégories
Articles

Vigilance sur le report de l’entretien préalable

Bubble greeting with "See you later" phase, flat pixel illustration. - Stock vector

Publié dans le magazine Direction[s] n° 197 de mai 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Dans le cadre d’une sanction ou d’un licenciement, une demande de report de l’entretien préalable, qu’elle soit à l’initiative du salarié ou de l’employeur, doit respecter certaines règles concernant la notification, les délais, la convocation… Dans tous les cas, la prudence est de mise.

La procédure applicable en matière de sanction disciplinaire ou de licenciement est particulièrement encadrée par le Code du travail. Toutefois, la loi ne règle pas la question, pourtant fréquente, du report de l’entretien préalable à une date ultérieure à celle initialement fixée. Il est donc revenu aux juges d’en fixer les modalités et conséquences. En pratique, l’employeur doit faire preuve d’une particulière vigilance quant à l’impact du décalage de l’entretien sur les délais applicables.

Délai de prescription des fautes

Selon la loi, « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales »[1]. L’acte d’engagement des poursuites disciplinaires correspond à la date d’envoi de la lettre de convocation (le cachet de La Poste faisant foi) et non de sa réception ou de sa première présentation.

La lettre de convocation a ainsi pour effet d’interrompre le délai de prescription de deux mois[2], de sorte qu’un nouveau délai de même durée court à compter de la date d’envoi. Attention, l’interruption ne doit pas être confondue avec la suspension, qui est le fait d’arrêter le cours d’un délai jusqu’à un évènement déterminé. En effet, ni la maladie du salarié, ni sa demande de report de l’entretien – quelle qu’en soit la raison – n’a pour effet de suspendre la procédure disciplinaire[3]. C’est d’ailleurs pour cette raison que l’employeur n’est pas tenu, sauf dispositions conventionnelles contraires, de faire droit à la demande de report de l’entretien formulée par le salarié, même s’il est malade[4].

Par conséquent, lorsque l’entretien préalable est reporté, à la demande du salarié ou à l’initiative de l’employeur, ce dernier a deux mois à compter de la date d’envoi de la première lettre pour « reprendre la procédure », c’est-à-dire pour adresser une nouvelle convocation[5].

Attention. La jurisprudence a pu, à la marge, adopter une position semble-t-il contraire dans des affaires où il a uniquement été tenu compte de la date de la première convocation, indépendamment de la seconde convocation envoyée[6]. En tout état de cause, la célérité est de mise : une convocation tardive, indépendamment de la régularité de la procédure, est susceptible de nuire à la qualification de la faute grave qui est celle rendant impossible la poursuite immédiate du contrat de travail. En effet, sauf à ce qu’une vérification soit nécessaire, la mise en œuvre du licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint à compter de la découverte des faits fautifs[7].

Le délai minimum entre la convocation et l’entretien

● Pour un entretien préalable au licenciement

Lorsque le salarié demande le report de son entretien préalable au licenciement et que l’employeur l’accepte, le délai de cinq jours ouvrables obligatoire entre la réception de la convocation et l’entretien[8] court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la convocation initiale[9]. En telle hypothèse, l’employeur n’a d’ailleurs aucune obligation d’adresser une nouvelle convocation respectant les formes légales : il est simplement tenu d’aviser, en temps utile et par tout moyen, le salarié des nouvelles date et heure de cet entretien[10].

Au contraire et par précaution, lorsque l’entretien préalable au licenciement est reporté à l’initiative de l’employeur, il convient de respecter un nouveau délai de cinq jours ouvrables à compter de la première présentation de la nouvelle convocation.

● Dans le cas d’un entretien préalable à une autre sanction

Sous réserve des dispositions conventionnelles applicables, lorsque la sanction envisagée n’est pas un licenciement, aucun délai entre la réception de la convocation et l’entretien n’est fixé par la loi. La jurisprudence exige toutefois un « délai suffisant »[11] apprécié au cas par cas, de sorte qu’il est préconisé de respecter le même délai minimum de cinq jours ouvrables. Pour les structures appliquant les conventions collectives du 31 octobre 1951, du 15 mars 1966 et ou les accords CHRS, il conviendrait de respecter le délai de cinq jours ouvrables prévu en matière de licenciement dans la mesure où la sanction peut avoir à terme un effet sur la présence du salarié dans la structure (voir encadré).

Le délai de notification

La sanction disciplinaire ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien[12].

Lorsque cet entretien a fait l’objet d’un report, il convient de distinguer deux situations :

  • Si l’entretien préalable a été reporté à la demande du salarié ou en raison de l’impossibilité pour celui-ci de se présenter au premier entretien, le délai d’un mois pour notifier la sanction court à compter du nouvel entretien ;
  • Si l’entretien a été reporté à l’initiative de l’employeur, le point de départ du délai d’un mois demeure à compter de la date prévue pour l’entretien initialement fixé[13].

Face au peu de souplesse des juridictions sur le sujet, l’employeur qui envisage de solliciter ou d’accepter un report de l’entretien préalable doit donc systématiquement s’assurer qu’un tel report lui permette de respecter les délais légaux. Rappelons que si la méconnaissance des règles relatives à la procédure disciplinaire peut entraîner l’annulation de la sanction prononcée[14], tel n’est pas le cas du licenciement entaché d’une telle irrégularité qui est « seulement » sanctionné par une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire[15].

Le cas des CCN 51, 66 et des accords CHRS

En principe, la convocation du salarié à un entretien préalable n’est pas obligatoire lorsque la sanction envisagée – tel un avertissement ou un blâme – n’a pas d’incidence sur sa présence dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Par exception, les structures appliquant les conventions collectives du 31 octobre 1951, du 15 mars 1966 et les accords CHRS sont tenues de convoquer le salarié à un entretien préalable quelle que soit la sanction envisagée, puisque les licenciements pour faute simple doivent être précédés d’une ou deux sanctions selon la convention applicable, de sorte que toutes les sanctions sont susceptibles d’avoir des effets sur la présence du salarié dans la structure[17].

Cécile Noël

[1] Article L. 1332-4 du Code du travail

[2] Cass. soc., 26 octobre 2016, n° 14-26.918

[3] Cass. soc., 25 octobre 2007, n° 06-42.493

[4] Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-28.815

[5] Cass. soc, 17 janvier 2018, n° 16-18.172 ; CA Versailles, 4 novembre 2020, n° 18/02926

[6] Cass. soc., 26 octobre 2016, 14-26.918 ; CA Paris, 17 juin 2020, n° 18/05863

[7] CA Versailles, 31 janvier 2019, n° 17/01623

[8] Article L. 1232-2 du Code du travail

[9] Cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-66.616

[10] Cass. soc., 29 janvier 2014, n° 12-19.872

[11] Cass. soc., 31 mai 2000, n° 98-42.130

[13] Article L. 1332-2 du Code du travail

[14] Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-15.195

[15] Article L. 1333-2 du Code du travail

[16] Article L. 1235-2 du Code du travail

[17] Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-14.104

Catégories
Articles

Présidence du CSE : qui est compétent ?

17503604 - questions seamless pattern

Publié dans le magazine Direction[s] n° 196 d’avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

La désignation de la personne appelée à présider le comité social et économique (CSE) est loin d’être anodine. En effet, le bon fonctionnement de l’instance, ainsi que la régularité de ses réunions et consultations dépendent d’elle.

La question de la personne habilitée à présider le comité social et économique (CSE) présente de réels enjeux pour les associations. Enjeu pratique, puisqu’un dialogue social efficient implique que les élus aient un interlocuteur compétent pour mener les informations et les consultations de l’instance. Enjeu juridique, puisqu’une présidence assurée par une personne non compétente peut emporter l’annulation des consultations effectuées et être constitutive d’un délit d’entrave.

Principes applicables

La loi prévoit seulement que le CSE est présidé par l’employeur ou son représentant [1]. Dans les associations, le pouvoir de représentation de l’employeur découle des statuts. En règle générale, cette compétence est dévolue au président. En pratique, il est rare qu’il assure lui-même ce rôle qui est plus fréquemment dévolu à un dirigeant « de terrain », tel que le directeur général (pour le CSE ou le CSE central) ou un directeur (pour le CSE d’établissement).

Si le président du CSE n’est pas celui de l’association, il convient de formaliser une délégation de pouvoir dans le respect des dispositions statutaires. Dans tous les cas, ce représentant doit disposer de l’autorité, de la compétence et des moyens nécessaires pour assurer son rôle. Cela implique que le délégataire puisse engager l’association par ses déclarations, dispose du pouvoir de prendre des décisions de façon autonome, ainsi que de connaissances lui permettant d’informer les élus et de répondre à leurs interrogations.

Vers un assouplissement de la jurisprudence ?

Dans une récente affaire, un comité d’entreprise demandait l’annulation de réunions présidées par des salariés mis à disposition dans le cadre d’un prêt de main-d’œuvre à but non lucratif [2], avec octroi d’une délégation de pouvoir du président pour présider l’instance. La Cour de cassation rappelle que « l’employeur peut déléguer cette attribution qui lui incombe légalement, à la condition que la personne assurant la présidence par délégation ait la qualité et le pouvoir nécessaires à l’information et à la consultation de l’institution représentative du personnel (IRP), de nature à permettre l’exercice effectif des prérogatives de celle-ci ». Tout en précisant pour la première fois que « peu important que le délégataire soit mis à disposition de l’employeur par une autre entreprise »[3].

Dans le même sens, la cour d’appel de Versailles a récemment jugé que la loi n’impose pas que le président de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) soit nécessairement un salarié de l’entreprise, dès lors que la délégation est donnée à « une personne qui en raison de ses liens et missions n’est pas étrangère à l’entreprise et qui par ailleurs présente les compétences nécessaires pour être un interlocuteur utile des représentants du personnel » [4].

Faut-il en déduire que la jurisprudence entend élargir le schéma déjà admis d’une présidence du comité par des salariés d’un même groupe, à toute personne extérieure à l’association – comme un manager de transition prestataire –, dès lors que les critères de validité de la délégation de pouvoir sont remplis ?

Outre le fait que l’affaire soumise à la Cour de cassation, rendue en référé, concernait exclusivement une situation de prêt de personnel à but non lucratif, les deux entreprises ayant mis à disposition les salariés n’étaient pas étrangères à l’association concernée puisqu’ayant le même dirigeant et appartenant au même groupe. Dans l’attente de précisions, la prudence est donc de mise.

Anticipez tout empêchement

Le président du CSE est membre de droit de cette instance et sa présence aux réunions est obligatoire. Ce principe emporte plusieurs conséquences. Si le président est absent et qu’il ne se fait pas remplacer, le comité ne peut pas valablement siéger. S’il se soustrait à son obligation de présidence du CSE, il s’expose au délit d’entrave. S’il est défaillant, et à la demande d’au moins la moitié de ses membres, le CSE peut être convoqué par l’inspecteur du travail et siéger sous sa présidence (en général, l’inspecteur du travail se borne à rappeler l’employeur à l’ordre pour qu’il respecte ses obligations). Il est donc opportun de prévenir un empêchement du président, qu’il soit ponctuel ou de plus longue durée, afin d’assurer la continuité du fonctionnement de l’instance. Cette anticipation peut utilement résider dans la signature d’une délégation principale pour le président habituel du CSE d’une part, et d’une délégation subsidiaire pour la personne appelée à le suppléer d’autre part. Le cas échéant, il est recommandé de communiquer ces documents au CSE pour prévenir tout risque de contestation.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

[1] Code du travail, article L2315-23
[2] Code du travail, article L8241-2
[3] Cass. soc., 25 novembre 2020, n° 19-18.681
[4] CA Versailles, 12 mars 2020, n° 19/02628

Catégories
Articles

Pouvoir de licencier dans les associations : la piqûre de rappel de la Cour de cassation

21505077 - grunge colored triangle seamless pattern

Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 517 du 5 avril 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article.

Cass. soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 19-16.113, arrêt n° 8 F-D
Dès lors que la directrice générale de l’association n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu le mandat spécial du conseil d’administration prévu par les statuts associatifs, ce manquement est insusceptible de régularisation et le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse

Les faits

La directrice générale de l’Union départementale des associations familiales (UDAF) des Bouches-du-Rhône, association loi 1901, bénéficiait d’une délégation de pouvoir générale en matière de gestion des ressources humaines, signée par le président de l’association et précisant que « Le directeur dispose du pouvoir disciplinaire. Il peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président ». Le président a donné pouvoir et autorisé la directrice générale à engager une procédure de licenciement pour faute grave à l’encontre d’un salarié et à signer en son nom les courriers relatifs à cette procédure. La lettre de licenciement du salarié a ainsi été signée par la directrice générale « pour le Président de l’UDAF et par délégation ». Contestant le bienfondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les demandes et argumentations

Dans cette affaire, les statuts associatifs prévoyaient que le conseil d’administration (CA) de l’association a tous les pouvoirs utiles au fonctionnement de cette dernière et qu’il peut déléguer une partie de ceux-ci au bureau. Les dispositions statutaires précisaient également que le président représente l’UDAF en justice et dans tous les actes de la vie civile, pour lesquels il dispose d’une délégation permanente. En l’absence du président, la représentation de l’UDAF est exercée par un vice-président ou un délégué mandaté spécialement par le conseil d’administration à cet effet.

Interprétant ces dispositions, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence avait considéré que le salarié déduisait à juste titre des statuts que la directrice générale n’avait pas qualité, en l’absence du président de l’UDAF, pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable et la lettre de rupture, n’ayant pas été mandatée spécialement par le conseil d’administration pour exercer la représentation de l’association dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement qui s’analyse en un acte de la vie civile.

Pourtant, l’UDAF indiquait que la délégation de pouvoir consentie par le président à la directrice générale avait été spécialement validée par le conseil d’administration, produisant à cet effet des procès-verbaux de l’organe ainsi que trois attestations du président et de deux administrateurs. Selon les juges du fond, ces éléments étaient insuffisants à établir la réalité du mandat spécial exigé par les statuts, ne précisant pas le contenu de la délégation de pouvoir accordée à la directrice générale et ne portant mention que de deux signatures d’administrateurs ainsi qu’une autre signature dont l’identité du signataire n’apparaissait pas.

L’employeur a formé un pourvoi contre cet arrêt, invoquant une violation des articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail.

La décision, son analyse et sa portée

La Cour de cassation n’a pas suivi les arguments développés par l’employeur, jugeant tout d’abord non fondés sur un moyen sérieux de cassation les arguments de l’employeur selon lesquels le mandat spécial n’est soumis à aucune règle de forme, la délégation de pouvoir donnée par le président à la directrice générale était claire et précise en ce qu’elle prévoyait expressément que celle-ci « dispose du pouvoir disciplinaire (…) et peut engager une procédure de licenciement après avoir recueilli l’accord préalable du président », cette délégation ayant été validée à l’unanimité par le conseil d’administration et n’exigeant pas d’établir un mandat distinct.

Par suite, la Cour juge que « la cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. »

  • La sévérité jurisprudentielle au sein du secteur associatif

Cette décision s’inscrit dans la droite lignée de la position de la Cour de cassation depuis de nombreuses années. À cet égard, le constat est celui d’une particulière sévérité : quand bien même le licenciement serait justifié par une cause réelle et sérieuse, si le signataire de la lettre de licenciement n’avait pas compétence pour procéder à la rupture du contrat de travail, cette dernière est injustifiée sans qu’aucune régularisation ne soit possible (Cass. soc., 4 avril 2016, n° 04-47.677). Ainsi, le défaut de pouvoir du signataire n’est pas une simple irrégularité procédurale mais une cause de licenciement injustifié ouvrant droit, pour le salarié, à des dommages-intérêts suivant le « barème » fixé à l’article L. 1235-3 du code du travail.

Cette sévérité, spécifique au secteur associatif, a d’ailleurs conduit l’association Les Républicains (le parti politique) a formuler une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ainsi rédigée : « L’article L. 1232-6 du code du travail, tel qu’interprété par la jurisprudence constante de la Cour de cassation, est-il contraire au principe d’égalité, garanti par les articles 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 2 de la constitution, et au principe fondamental reconnu par les lois de la République de liberté d’association, en ce qu’il impose que, dans les associations et contrairement aux sociétés, le signataire de la lettre de licenciement doit être l’organe désigné à cette fin par les statuts ou la personne qu’il délègue expressément à cette fin dans le respect des statuts ? ». La Cour n’a pas renvoyé la question, jugeant que cette disposition « a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2019-787 QPC du 7 juin 2019 rendue par le Conseil constitutionnel ; qu’aucun changement de circonstances de droit ou de fait n’est depuis intervenu qui, affectant la portée de la disposition législative critiquée, en justifierait le réexamen » (Cass. soc., 6 novembre 2019, 19-15.632). Or, si le Conseil constitutionnel a effectivement jugé l’article L. 1232-6 du code du travail conforme à la Constitution, il n’était nullement question de l’interprétation très stricte faite de cet article par la Cour de cassation s’agissant spécifiquement des associations.

Une subtilité est toutefois à relever s’agissant de la convocation à l’entretien préalable : la Cour de cassation juge qu’il « entre dans les attributions du président d’une association, sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, de mettre en oeuvre la procédure de licenciement » (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213). Or, cette mise en œuvre commence dès la convocation à l’entretien préalable qui doit être signée par la personne ayant pouvoir à cet effet. Toutefois et conformément aux dispositions de l’article L. 1235-2 du Code du travail dans sa version applicable depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, l’irrégularité résultant d’un manquement lié à cette convocation n’est pas sanctionnée par un licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais par une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire.

Au demeurant, la décision du 6 janvier 2021 confirme une jurisprudence constante qui doit inciter les associations et fondations, avant l’engagement d’une procédure de licenciement, à vérifier leurs statuts et l’existence d’une éventuelle délégation de pouvoir.

  • La vérification systématique des dispositions statutaires

Au sein des associations et fondations, les statuts – et le règlement intérieur associatif s’il existe – régissent les pouvoirs et compétences respectives de l’assemblée générale, du conseil d’administration, de son bureau et notamment de son président.

En pratique, on constate que la détermination de la personne disposant du pouvoir de licencier, et plus généralement habilitée à gérer le personnel, n’est que peu fréquemment anticipée par les rédacteurs des statuts associatifs. En effet, il est assez rare de lire des dispositions statutaires précisant clairement quel est l’organe compétent en la matière.

La Cour de cassation juge de façon constante que dans le silence des statuts et sauf disposition statutaire attribuant cette compétence à un autre organe, le pouvoir de mettre en œuvre la procédure de licenciement entre dans les attributions du président de l’association (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 19-15.213 ; Cass. soc., 6 novembre 2019, n° 18-22.158). Il en va de même si le président décide spontanément de consulter le conseil d’administration sur un projet de licenciement : s’il ne s’agit pas d’une obligation statutaire, le président n’est pas lié par la décision de cet organe (Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-15.296).

La situation est plus délicate lorsque les dispositions statutaires ne sont pas silencieuses, mais ambiguës. Dans cette hypothèse, le pouvoir d’interprétation des juges est nécessairement source d’insécurité juridique.

Par exemple, dans une affaire récente, les statuts associatifs prévoyaient que « le Conseil d’administration est investi des pouvoirs les plus étendus pour gérer, diriger et administrer l’association sous réserve de ceux statutairement réservés aux assemblées générales » et que « Le Président (…) fait exécuter les décisions arrêtées par le Bureau et le Conseil d’administration. Il veille au bon fonctionnement de l’association qu’il représente dans ses rapports avec les milieux économiques, avec les collectivités territoriales, les administrations et les actes de la vie civile. Il est investi de tous pouvoirs à cet effet, sous réserve des attributions délivrées par les présents statuts aux assemblées générales et au Conseil d’administration (…). il peut déléguer certaines de ses prérogatives dans le cadre d’une délégation de pouvoirs ou de signature ». Alors que la Cour d’appel de Reims avait considéré que le pouvoir de licencier relevait de « ceux largement dévolus au conseil d’administration, le président devant agir dans le respect de ceux ressortissant à cet organe », la Cour de cassation a considéré que « les statuts de l’association ne contenaient aucune disposition spécifique relative au pouvoir de recruter ou de licencier un salarié, à l’exception de la nomination et de la révocation du directeur général de l’association par le conseil d’administration, de sorte qu’il entrait dans les attributions de son président de mettre en œuvre la procédure de licenciement susvisés » (Cass. soc., 14 octobre 2020, n° 19-18.574).

Aussi et suivant une logique de « parallélisme », si les statuts prévoient que tel organe est compétent pour nommer une personne, ce même organe est nécessairement compétent pour la démettre de ses fonctions (Cass. soc., 2 octobre 2019, n° 17-28.940).

  • La vérification de l’existence d’une délégation de pouvoir et de sa validité

À l’instar des sociétés, la délégation de pouvoir est un outil organisationnel, managérial et de sécurisation juridique incontournable au sein des associations. Au sein des établissements sociaux et médico-sociaux, les délégations de pouvoir vont de pair avec le document unique de délégation qui précise les compétences et missions confiées par délégation au professionnel chargé de la direction d’un établissement ou service (article D. 312-176-5 du Code de l’action sociale et des familles).

Compte tenu de ce qui précède, il est essentiel de vérifier le contenu des statuts et le cas échéant du règlement intérieur associatif, tant pour déterminer l’organe titulaire du pouvoir de licencier – puisque seul celui-ci sera habilité à déléguer ce pouvoir – que l’existence de règles éventuelles encadrant la délégation des pouvoirs au sein de l’association. Par exemple, la seule mention au sein du contrat de travail du pouvoir de procéder aux licenciements en accord avec le président est insuffisante, les juges devant rechercher si une délégation avait été donnée par le conseil d’administration conformément aux règles statutaires (Cass. soc., 25 septembre 2013, 12-14.991). Aussi, il n’est pas rare de trouver des dispositions statutaires exigeant que toute délégation de pouvoir permanente consentie au sein de l’association doit être préalablement approuvée par le conseil d’administration ou le président.

Très récemment, la Cour d’appel de Versailles a synthétisé les règles applicables en rappelant que l’association est tenue de produire une « délégation expresse », que « la théorie du mandat apparent n’est pas applicable à une association dont les règles en matière de pouvoir de licencier sont plus strictes que celles applicables à une société » et que « le parallélisme des formes du signataire des contrats de travail et de la lettre de licenciement ne peut être invoqué pour faire échec à l’application des règles prévues par les statuts de l’association » (CA Versailles, 15e chambre, 17 février 2021, n° 18/02816).

Ainsi, face à un contentieux abondant, une jurisprudence particulièrement sévère et des conséquences financières pouvant être très conséquentes dans un secteur pourtant soumis à des contraintes budgétaires évidentes, la plus grande vigilance est de mise.

Stéphane Picard & Cécile Noël

Faits et procédure
1. Selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 mars 2019), M. S… a été engagé en qualité de technicien système et méthodes par l’Union départementale des associations familiales des Bouches-du-Rhône (l’UDAF 13) à compter du 1er février 2002 et occupait en dernier lieu l’emploi de responsable de service.
2. Il a été licencié pour faute grave le 30 juin 2014 et a saisi la juridiction prud’homale d’une demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième branches, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen
4. L’employeur fait grief à l’arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de le condamner à verser au salarié des sommes à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement, alors « qu’en tout état de cause le licenciement prononcé par un salarié qui ne bénéficie pas d’une délégation écrite et dont les fonctions ne permettent pas de lui reconnaître une délégation du pouvoir de licencier peut être validé par la personne morale employeur si elle soutient sans équivoque le bien-fondé de l’acte ou a laissé la procédure de licenciement aller à son terme ; qu’en l’espèce, il est constant que l’UDAF 13 a mené la procédure de licenciement de M. S… jusqu’à son terme et a validé la signature de la lettre de licenciement par la directrice générale de l’association tout au long des procédures disciplinaire et prud’homale l’opposant à M. S… ; qu’en jugeant néanmoins que le licenciement de M. S… était privé de cause réelle et sérieuse à raison du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, bien que ce vice ait été ratifié par l’UDAF 13 de manière claire et univoque, la cour d’appel a violé les articles L. 1232-6 et L. 1235-2 du code du travail. »

Réponse de la Cour
5. La cour d’appel, qui a constaté que la directrice générale de l’UDAF 13 n’avait pas qualité pour signer la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement et la lettre de rupture, faute d’avoir reçu mandat du conseil d’administration, en a exactement déduit, ce manquement étant insusceptible de régularisation, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
6. Le moyen n’est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi  (…)

Catégories
Newsletters

L’ESSentiel – Mars 2021

Vector seamless pattern with beautiful pink lotus flower and green leaves. Floral illustration background.

Le 28ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition printanière, le régime des astreintes retoqué par le droit européen, la vigilance en matière de conclusion de CUI-CAE, le « plan d’action télétravail » prévu par le dernier protocole national sanitaire, la future prime PEPA, le durcissement de l’index égalité H/F, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le fractionnement des congés payés.

Bonne lecture !

Catégories
Articles

Indemnité Ségur : quelles marges de manœuvre ?

Male firefighter with extinguisher and helmet for protection.

Publié dans le magazine Direction[s] n° 195 du mois de mars 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Pour le versement de l’indemnité dite Ségur, les adhérents des organisations d’employeurs Fehap et Nexem doivent appliquer les décisions unilatérales prises par celles-ci. Focus sur les difficultés de mise en œuvre identifiées et les conseils pour sécuriser vos pratiques.

Dans le cadre des accords du Ségur de la santé signés le 13 juillet 2020, une revalorisation salariale de 183 euros nets par mois s’applique aux professionnels des établissements de santé et des Ehpad publics. Dans le secteur privé non lucratif, elle dépend de la transposition opérée par les décisions unilatérales respectivement prises par les organisations patronales Fehap [1] et Nexem [2]. Ces textes agréés s’appliquent donc à leurs adhérents, et non à ceux faisant une application volontaire des conventions collectives nationales du 31 octobre 1951 (CCN 51) et du 15 mars 1966 (CCN 66).

1. Quand un salarié travaille pour plusieurs établissements

Comment gérer l’attribution de cette indemnité lorsqu’un professionnel exerce dans plusieurs établissements qui n’y sont pas tous éligibles ? Pour les organisations adhérentes à Nexem, le versement s’effectue au prorata du temps de travail prévu contractuellement au sein de chaque établissement. À défaut de précision dans le contrat de travail, le prorata est déterminé en fonction du temps de travail réalisé dans les structures concernées. Pour les adhérents à la Fehap, c’est ce second critère de répartition qui s’applique directement.

À première lecture, celui-ci apparaît purement géographique, dès lors que le salarié travaille au sein d’un établissement éligible.

Pourrait-on toutefois retenir une proratisation en fonction du temps de travail effectué pour un établissement éligible, mais pas nécessairement en son sein (ce qui peut notamment être le cas des fonctions supports) ? Cette question, qui pourrait être source de contentieux, soulève le problème de l’interprétation juridique des décisions unilatérales, qui n’est déterminée ni par la loi ni par la jurisprudence. Dans la mesure où les textes pris par les fédérations patronales sont issus de projets d’avenants soumis aux partenaires sociaux, il ne serait pas illogique de retenir une interprétation littérale, comme cela est prévu pour les accords collectifs [3]. Or, la stricte lecture des décisions unilatérales semble s’attacher au lieu d’exercice effectif de l’activité professionnelle au sein d’un établissement éligible.

Une autre difficulté peut survenir pour les salariés travaillant habituellement dans un établissement éligible, mais amenés à exercer temporairement dans une structure qui ne l’est pas. En application des décisions unilatérales, le salarié perdra le bénéfice de l’indemnité Ségur pour la proportion de son travail assuré au sein de cette dernière.

2. Le risque d’inégalité de traitement

Outre l’inégalité sociale ressentie par les acteurs des secteurs exclus du Ségur (handicap, protection de l’enfance…), la mise en œuvre des décisions unilatérales n’est pas sans poser d’autres difficultés aux employeurs multisectoriels gérant à la fois des établissements éligibles et non éligibles. En effet, cette situation crée une inégalité salariale vis-à-vis des professionnels qui n’ont pas droit à ce complément de salaire, non pas au regard de leur diplôme ou de leur qualification, mais par rapport au lieu d’exercice de leur activité professionnelle. Or, le principe est que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité en matière de rémunération, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique. L’article L3221-4 du Code du travail, relatif à l’égalité professionnelle femmes-hommes, mais repris de façon générale par la jurisprudence en matière salariale, prévoit que « sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

Très récemment, la Cour de cassation a considéré que des salariés appartiennent à « une unité opérationnelle différente » ne saurait suffire à exclure l’application du principe d’égalité de traitement [4]. Par conséquent, en cas de litige, il est très probable qu’un juge considère que s’agissant du versement de l’indemnité Ségur, les salariés travaillant pour le même employeur mais au sein d’établissements éligibles ou non se trouvent placés dans une situation identique.

En considérant cela, la différence de traitement serait néanmoins possible à condition de résulter d’une disposition légale (ce qui n’est pas le cas) ou que l’employeur rapporte la preuve qu’elle est justifiée par des raisons « objectives et pertinentes ». Sur ce point, dès lors que l’indemnité Ségur est instaurée par décision unilatérale, celle-ci ne bénéficie pas de la présomption de justification des différences de traitement opérées par voie d’accord collectif entre salariés appartenant à la même entreprise, mais affectés à des sites ou des établissements distincts [5].

Peut-on considérer que les salariés affectés à un établissement faisant l’objet d’un financement afférent au versement de l’indemnité Ségur constituent une telle « raison objective et pertinente » ? Objective probablement, pertinente cela n’est pas certain. À notre connaissance, la Cour de cassation n’a, à date, jamais consacré le principe selon lequel le mode de financement d’un établissement non lucratif pourrait suffire à justifier une différence de traitement. En outre, une circulaire administrative, qui plus est à vocation purement budgétaire, n’est pas opposable à un juge.

L’accord collectif interne, voie de sécurisation ?

Les organismes gestionnaires sont libres de conclure un accord collectif d’entreprise relatif au versement de l’indemnité Ségur, peu importe qu’il soit plus ou moins favorable que les décisions unilatérales conclues par les fédérations patronales. Outre le bénéfice de la présomption des différences de traitement entre salariés appartenant à des établissements distincts, l’accord collectif permet de préciser ou de redéfinir les modalités de versement de l’indemnité. D’autres dispositifs peuvent également être envisagés pour pallier les inégalités, tel le paiement d’une indemnité ad hoc, de compléments de points ou d’une prime incitative à l’embauche pour les salariés non éligibles. L’accord peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée, en veillant à anticiper l’hypothèse d’un texte légal, réglementaire ou conventionnel intervenant ultérieurement sur le même sujet.

3. Quid des surcoûts de l’indemnité Ségur ?

Compte tenu des modalités de calcul de l’enveloppe budgétaire globale allouée aux Ehpad et aux établissements de santé, un décalage conséquent peut être constaté entre le financement que l’autorité de tutelle est tenue de verser à l’organisme gestionnaire et le coût réel pour ce dernier, compte tenu de ses effectifs réels. Dans le même sens, le versement de l’indemnité Ségur entraîne un certain nombre de surcoûts non budgétisés. Il s’agit en particulier de celui afférent au remplacement du personnel :

  • L’indemnité est prise en compte pour le versement de l’indemnité de précarité et de l’indemnité de congés payés des salariés en contrat de travail à durée déterminée (CDD) ;
  • Elle fait l’objet d’un « double versement » dès lors qu’elle doit être versée au salarié malade dont le salaire est maintenu, ainsi qu’à celui qui le remplace ;
  • Les indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS) étant calculées sur les mois précédant l’arrêt de travail, elles n’incluent pas l’indemnité Ségur, entraînant un surcoût pour l’employeur tenu d’assurer le maintien de salaire incluant cette indemnité.

Les fédérations patronales ont précisé qu’une « campagne de rattrapage » devrait être menée en 2021 pour obtenir un financement complémentaire, visant à pallier l’écart entre les dotations perçues et le coût réel de l’indemnité pour les structures. Début février, les modalités de ce réajustement des financements n’étaient toujours pas définies.
Pour les adhérents Fehap, le versement de l’indemnité est conditionné par son financement par les pouvoirs publics.

Dans l’attente de telles précisions, un garde-fou peut résider, pour les adhérents de la Fehap, dans la rédaction de l’article 3 des décisions unilatérales du 26 octobre 2020. En effet, afin de ne pas créer de charges supplémentaires pour les établissements, le texte fixe une modalité suspensive en conditionnant le versement de l’indemnité forfaitaire Ségur à l’octroi du financement spécifique correspondant par les pouvoirs publics financeurs de la structure. À défaut de bénéficier de ces financements, l’établissement concerné ne sera pas tenu au paiement de l’indemnité.
Cette formulation interroge toutefois :

  • La structure a-t-elle l’obligation de verser l’indemnité Ségur à tous les salariés éligibles dès lors qu’elle perçoit, par ses financeurs, le « financement spécifique correspondant » à l’intégralité des financements supplémentaires nécessaires (ce qui n’est actuellement pas le cas) ?
  • Ou a-t-elle l’obligation de verser l’indemnité à tous les salariés éligibles dès lors qu’elle perçoit le seul financement « correspondant » à celui prévu par l’État ?

La position la plus sécurisée, qui semble être celle retenue par la Fehap, est naturellement la deuxième interprétation. Il est à noter que la recommandation de Nexem ne prévoit pas une telle condition suspensive.

Face à ces difficultés, il reste à voir si les alertes des organisations d’employeurs et de salariés seront entendues par la mission Laforcade portant sur la revalorisation des métiers du secteur social et médico-social, dont l’ensemble des engagements devront avoir été pris d’ici à juillet 2021.

Attention à la contractualisation !

L’indemnité Ségur, qui n’est pas de nature contractuelle, peut être supprimée sans recueillir l’accord du salarié dès lors qu’il n’en respecte plus les conditions d’éligibilité, par exemple en cas de mobilité vers un établissement non éligible. Deux options sont possibles :
• la première est de ne pas mentionner l’indemnité Ségur dans le contrat de travail ;
• la seconde, en cas de mention, est de bien préciser que cette prime ne présente pas un caractère contractuel, de sorte qu’elle peut être supprimée si le salarié ne remplit plus les conditions ou que le texte l’ayant instaurée est révisé ou supprimé.

Attention. On parle d’« indemnité », mais son régime juridique suit celui des éléments de salaire.

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Décisions unilatérales du 26 octobre 2020 : arrêté du 8 décembre 2020 pour la DUE Fehap
[2] Recommandation patronale du 24 novembre 2020 : arrêté du 17 décembre 2020 pour la DUE Nexem
[3] Cass. soc., 25 mars 2020, n° 18-12.467
[4] Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.765
[5] Cass. soc., 30 mai 2018, n° 17-12.925 ; note explicative de la Cour de cassation relative à l’arrêt n° 558 du 3 avril 2019

Retrouvez gratuitement le replay du webinaire « Indemnité Ségur : 45 minutes pour faire le point » organisé par Direction[s] et le cabinet Picard avocats !

Catégories
Newsletters

L’ESSentiel – Février 2021

11133478 - ski lift sketch

Le 27ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les employeurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, la question de la vaccination par un médecin salarié de l’association, les crispations du Ségur, l’alerte de la CNIL sur les cyberattaques des établissements de santé, une synthèse des dernières actualités sociales de la crise sanitaire, les avancées de la proposition de loi santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les incapacités pénales au sein des ESSMS.

Bonne lecture !

Catégories
Articles

Licenciement : nouveaux risques contentieux

Publié dans le magazine Direction[s] n° 193 de janvier 2021.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Instauré en 2017, le barème dit Macron devait permettre aux employeurs d’anticiper les coûts d’un licenciement que le conseil de prud’hommes pourrait juger sans cause réelle et sérieuse. Trois ans plus tard, quels constats dans le contentieux ?

L’anticipation du risque prud’homal et la visibilité sur le coût probable d’une condamnation sont des données importantes pour tout employeur avant de décider de rompre un contrat de travail. Des objectifs au cœur du barème dit Macron, instauré par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. Pourtant, la pratique judiciaire révèle une multiplication des chefs de demande et une tentative quasi systématique de contourner le barème par une action en nullité du licenciement…

Un barème questionné…

L’article L.1235-3 du Code du travail fixe, selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’association, des planchers et plafonds applicables pour tout licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse. Trois ans après son instauration, le flou est toujours de mise pour les employeurs, la Cour de cassation n’ayant pas encore statué sur le sujet. Évidemment, elle a rendu deux avis en faveur de la conventionnalité du barème le 17 juillet 2019, et plusieurs cours d’appel en font une stricte application

Toutefois, le doute perdure devant de nombreuses juridictions qui l’écartent par des arguments plus ou moins d’opportunité. Il est d’ailleurs cocasse de constater que dans de nombreuses conclusions rédigées par les conseils des salariés, les développements consacrés à la non-application du barème sont plus importants que ceux ayant trait à la contestation du licenciement lui-même… L’année 2021 devrait être celle de la clarification pour la Cour de cassation, même si les instances européennes auront certainement leur mot à dire.

… de plus en plus contourné

Le législateur avait prévu des garde-fous dans la mise en œuvre du barème dit Macron. La loi écarte son application lorsque le juge constate que le licenciement est entaché de l’une des nullités suivantes:

  • violation d’une liberté fondamentale;
  • harcèlement moral ou sexuel;
  • licenciement discriminatoire;
  • licenciement en lien avec l’exercice  d’une action en justice en matière d’égalité professionnelle, ou avec une dénonciation de crimes et délits;
  • licenciement d’un salarié protégé sans avoir obtenu l’autorisation préalable de l’inspection du travail;
  • licenciement pendant une période de protection au titre d’un
  • accident du travail/maladie professionnelle (AT/MP).

À noter. La cause de nullité la plus fréquemment invoquée est celle afférente à une situation de harcèlement moral.

Si la nullité du licenciement est prononcée, les conséquences financières pour l’employeur peuvent être très importantes et plus difficilement anticipées. Outre d’éventuels dommages et intérêts (par exemple, au titre du préjudice moral ou d’un manque- ment à l’obligation de sécurité), le salarié peut demander sa réintégration. Dans ce cas, il peut solliciter une somme forfaitaire correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration. Ce, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé. L’ampleur du risque pour l’employeur est fonction des délais procéduraux,
actuellement de plusieurs années pour nombre de juridictions prud’homales…

À noter. Les rémunérations et revenus de remplacement perçus par le salarié au cours de la période concernée doivent être déduits de cette indemnisation forfaitaire, sauf si la cause de la nullité est la violation d’une liberté fondamentale. Par ailleurs, cette somme forfaitaire brute est assujettie à cotisations sociales.

En l’absence de demande de réintégration, le salarié peut solli- citer une indemnité pour licencie- ment nul, dont le montant est sou- verainement apprécié par les juges du fond dès lors qu’il est au moins égal aux salaires des six derniers mois, étant rappelé qu’il appartient au salarié de justifier de l’étendue de son préjudice.

En pratique, et compte tenu des enjeux indemnitaires, la demande de nullité du licenciement devient presque systématique devant le juge prud’homal. La demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse – et ainsi la question de l’application du barème – lui étant alors nécessairement subsidiaire. Couplée à la tentative de multiplication des chefs de préjudice, l’évaluation du risque devient un jeu d’équilibriste…

N’oubliez pas l’indemnité conventionnelle !

Le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement déjà perçue par le salarié peut être pris en compte dans l’appréciation des dommages et intérêts à lui allouer en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Une possibilité très peu fréquemment utilisée et qu’il est intéressant de soulever devant le conseil de prud’hommes, notamment pour les employeurs relevant de la convention collective nationale de 1966 (CCN 66) et des accords CHRS (pour centres d’hébergement et de réinsertion sociale), où cette indemnité conventionnelle est plus avantageuse que l’indemnité légale de licenciement.

Stéphane Picard,
Avocat associé

Catégories
Newsletters

L’ESSentiel – Janvier 2021

14333275 - winter cityscape with old advertising column, flocks of bullfinches perching on the trees and the houses on the background

Le 26ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette première édition de l’année, les inégalités du Ségur, le pouvoir de licencier dans les associations, le point sur les arrêts de travail liés au Covid-19, la prolongation des dispositifs d’aide à l’embauche des jeunes de moins de 26 ans, l’élargissement potentiel de la reconnaissance du Covid-19 comme maladie professionnelle, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur les salariés en arrêt de travail classés en invalidité 2ème catégorie.

Bonne lecture !

Catégories
Webinaire

[Webinaire] Indemnités « Ségur » et droit social : 45 minutes pour faire le point

Le 26 janvier 2021, le Cabinet organisait avec le magazine Direction[s] un webinaire autour du versement de l’indemnité Ségur dans les structures privées à but non lucratif. 45 minutes pour faire le point sur les conditions d’application, sur les problématiques juridiques et pratiques identifiées ainsi que sur les solutions envisageables.

Intervenantes :

  • Noémie Gilliotte, Rédactrice en Chef – Direction[s]
  • Cécile Noël, Juriste – Picard avocats

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !

Le compte-rendu est également disponible en cliquant sur le lien ci-dessous.

Catégories
Articles

Arrêts de travail dérogatoires : décryptage des nouveautés

Compte tenu de l’évolution du contexte épidémique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a annoncé l’extension du dispositif des arrêts de travail dérogatoires pour les salariés testés positifs au Covid-19 ou symptomatiques dans l’attente du résultat de leur test.

Ce nouveau « type » d’arrêt dérogatoire, formalisé par un décret n° 2021-13 du 8 janvier 2021 (J.O. du 9 janvier), permet ainsi au salarié de bénéficier des IJSS et du complément employeur (il s’agit bien ici du complément légal et non pas conventionnel) sans délai de carence ou de conditions d’ouverture du droit.

Ce nouveau dispositif vient ainsi s’ajouter à celui permettant au salarié identifié comme « cas contact » et faisant l’objet d’une mesure d’isolement de bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociales (IJSS), et cela sans conditions d’ouverture des droits (minimum d’activité ou de cotisations), sans délai de carence et sans qu’elles soient prises en compte dans le calcul des durées maximales d’indemnisation, dès lors qu’il est dans l’impossibilité de travailler, y compris en télétravail. A noter que le dispositif d’activité partielle dérogatoire reste applicable pour les personnes vulnérables éligibles ainsi qu’aux parents contraints de garder leurs enfants.

Salariés concernés par le nouvel arrêt de travail dérogatoire

En premier lieu, le nouveau dispositif concerne les arrêts de travail débutant à compter du 10 janvier 2021. Il s’applique jusqu’au 31 mars 2021, cette date étant toutefois susceptible d’être prolongée en fonction de l’évolution de l’épidémie..

Ensuite, il ne s’applique qu’aux salariés se trouvant dans l’impossibilité de travailler et de télétravailler.

Enfin, le salarié doit se trouver dans l’une ou l’autre des deux situations suivantes :

  • présenter des symptômes de l’infection au covid-19 et avoir réalisé un test de détection au virus dans un délai de 2 jours à compter du début de l’arrêt de travail, et pour la durée courant jusqu’à la date d’obtention du résultat du test ;
  • présenter le résultat d’un test de détection du virus concluant à une contamination par la covid-19.

La durée maximale de l’indemnisation correspond à la durée de la mesure d’isolement, de mise en quarantaine, d’éviction et de maintien à domicile.

À noter que l’Assurance Maladie précise qu’elle « se réserve le droit de demander toutes informations complémentaires dans le cadre de la vérification des conditions d’indemnisation », parmi lesquelles figure le caractère « non télétravaillable » du poste de travail. Aussi, le salarié doit, avant de procéder à sa télédéclaration, certifier « ne pas pouvoir télétravailler et présenter des symptômes de la Covid-19 ».

Par ailleurs et surtout, l’Assurance Maladie indique : « Vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social ou d’un centre de l’Établissement Français du Sang : vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement pour solliciter leur accord avant l’établissement d’un arrêt de travail dérogatoire. (…) Les professionnels (…) de l’accompagnement social et médico-social à domicile (SAAD, SSIAD, SPASAD), peuvent dans certains cas faire l’objet d’une dérogation à l’isolement, au cas par cas, en fonction de la nature des symptômes et de la nécessité de maintenir l’offre de soins dans leur territoire. Ils doivent donc avant d’utiliser ce téléservice évaluer l’opportunité de maintenir l’activité (en lien avec leur employeur s’ils sont salariés), ainsi que les mesures renforcées à mettre en œuvre si l’activité doit être maintenue. »

Le site service-public précise quant à lui que « Vous ne pouvez pas utiliser ces téléservices si vous êtes salarié, soignant ou non-soignant, d’un établissement de santé ou d’un établissement médico-social. Dans ce cas, vous devez prendre contact avec votre employeur ou la médecine du travail de votre établissement. »

Or, si cette « restriction » d’application pour le personnel des ESSMS vise assez logiquement à assurer une continuité de l’activité et des soins, elle ne figure pas dans les dispositions légales et réglementaires… D’un point de vue strictement juridique, un salarié pourrait donc tenter de contester une telle mesure d’exclusion qui n’est pas prévue par la loi ou le règlement, le site internet de l’Assurance Maladie ou Service-Public.fr n’ayant aucune valeur juridique.

Néanmoins et de fait, la plateforme de télédéclaration est gérée par l’Assurance Maladie elle-même, laquelle est chargée de traiter les demandes et de verser les IJSS, et peut donc refuser un dossier non conforme.

Sur ce point, lorsque le salarié procède à la télédéclaration, il doit certifier « sur l’honneur l’exactitude de ma déclaration conformément aux Conditions Générales d’Utilisation du téléservice », ces conditions rappelant que « Il ne s’applique pas non plus aux soignants ou non-soignants salariés des établissements de santé, des établissements médico-sociaux ou des Etablissements Français du Sang dont la situation doit être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissement. Aucun arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire ne peut ainsi être délivré à ces personnels, par le biais de ce téléservice. (…) En cas de doute, l’utilisateur est invité à se rapprocher de son employeur avant d’effectuer une demande d’arrêt dérogatoire via ce téléservice. »

Cette formulation présente une certaine contradiction puisqu’à la lecture de la fiche diffusée par l’Assurance Maladie, un arrêt de travail relevant de ce dispositif dérogatoire pourrait bien être délivré… Sous réserve toutefois de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail.

Pour éviter les difficultés, il est préconisé de communiquer auprès des salariés afin d’expliquer ce dispositif et la procédure à suivre (en particulier s’agissant recueil préalable de l’accord de l’employeur ou du médecin du travail), éventuellement après sollicitation préalable de l’ARS et/ou du médecin du travail afin de connaître leurs éventuelles recommandations.

Procédure d’auto-déclaration et fonctionnement du téléservice

Sous réserve de la particularité propre au secteur, impliquant l’accord préalable de l’employeur ou du médecin du travail, la procédure de télédéclaration est la suivante :

  • Le salarié se déclare sur le site declare.ameli.fr ;
  • Il reçoit alors un récépissé lui permettant de justifier son absence auprès de l’employeur ;
  • Il se reconnecte au téléservice une fois le test de dépistage RT-PCR ou antigénique réalisé dans le délai imparti, afin d’indiquer la date du test et le lieu de dépistage ;
  • Si le résultat du test est négatif, il peut reprendre son travail (ou consulter un médecin si ses symptômes persistent et ne permettent pas de travailler). Il reçoit pour cela un document de l’Assurance Maladie attestant des dates acceptées pour l’arrêt de travail, à remettre à l’employeur ;
  • Si le test est positif, l’arrêt de travail est alors prolongé.

L’Assurance Maladie détaille chaque étape dans une fiche pratique publiée le 15 janvier.

Attention, si le salarié présente des symptômes au Covid-19 et devant passer un test de dépistage se fait prescrire un arrêt de travail par son médecin, il sera indemnisé dans les conditions de droit commun (avec application de la carence notamment).

Non-respect de la procédure : quelles conséquences ?

Dans la mesure où le décret conditionne expressément le versement des indemnités journalières et du complément employeur à la réalisation du test dans le délai de deux jours (il s’agit bien du délai pour réaliser le test et non pour en obtenir le résultat), si le salarié ne respecte pas le délai imparti, son absence se situe en dehors de tout cadre légal puisqu’il ne bénéficie pas d’un arrêt de travail dérogatoire conforme. 

À noter d’ailleurs que le texte ne prévoit aucune dérogation, comme par exemple la difficulté à obtenir un rendez-vous pour réaliser le test. Néanmoins et à date, toute personne peut en principe, sans rendez-vous et en moins de deux jours, réaliser un test RT-PCR ou antigénique.

Bien que le texte ne précise pas les conséquences d’un tel retard, à défaut pour le salarié de présenter un arrêt de travail valable pour cette période :

  • l’employeur n’aurait pas à verser les indemnités complémentaires légales ;
  • l’absence pourrait être analysée comme étant injustifiée.

En pratique, le salarié pourra toujours solliciter un arrêt maladie « classique » auprès de son médecin-traitant ou du médecin du travail (voir décret n° 2021-24 du 13 janvier 2021 fixant les conditions temporaires de prescription et de renouvellement des arrêts de travail prescrits par le médecin du travail), mais pas pour la période comprise entre la date de la télédéclaration et la date de début de cet arrêt maladie.

En telle hypothèse, il pourrait par exemple être proposé au salarié de poser des congés pour les jours non indemnisés.

S’agissant du traitement disciplinaire d’une telle absence, il convient selon nous d’être pragmatique et d’analyser la situation au cas par cas. En l’absence d’abus manifeste par le salarié (par exemple, test réalisé avec un léger retard dûment justifié), une sanction pourrait apparaître « excessive » (et en tout état de cause inenvisageable si un congé est posé et accepté).

Catégories
Newsletters

L’ESSentiel – Décembre 2020

14266709 - seamless christmas pattern on grunge background

Le 25ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette dernière édition de l’année 2020, les premières difficultés de mise en œuvre de l’indemnité Ségur, les derniers agréments, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021, le report de la réforme de l’activité partielle, le projet d’ANI et la proposition de loi sur la santé au travail, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le report de l’entretien préalable en matière disciplinaire.

Bonne lecture et bonnes fêtes à tous !

Catégories
Flash Info

Assouplissement des réunions du CSE à distance : le retour

Ce mercredi 25 novembre, un projet d’ordonnance portant adaptation des règles relatives aux réunions des instances représentatives du personnel a été présenté en Conseil des Ministres.

Comme cela avait été le cas lors de la « première vague » de l’épidémie, cette ordonnance élargit les possibilités de réunir le CSE à distance, pour les réunions convoquées à partir du lendemain de la publication de l’ordonnance et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire (actuellement fixée au plus tard le 16 février 2021).

Concrètement, l’ordonnance permettra de réunir le CSE :

  • En visioconférence, au-delà de la limite de 3 réunions annuelles prévue en temps normal en l’absence d’accord contraire avec le CSE ;
  • En conférence téléphonique ;
  • En cas d’impossibilité de recourir à la visioconférence ou à la conférence téléphonique ou lorsqu’un accord d’entreprise, par messagerie instantanée (ex. : Teams, Slack…).

Un décret viendra préciser les conditions dans lesquelles les réunions pourront être tenues via conférence téléphonique et messagerie instantanée. Il est fort probable qu’il ne soit qu’une reprise du décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire.

A noter que contrairement à la précédente ordonnance sur le sujet, il serait désormais permis aux « membres élus de l’instance de s’opposer, au plus tard vingt-quatre heures avant le début de la réunion, à la décision de l’employeur de réunir l’instance à distance lorsqu’il s’agit de la consulter sur des sujets sensibles (licenciements économiques collectifs, mise en œuvre des accords de performance collective, des accords portant rupture conventionnelle collective et de l’activité partielle de longue durée). Dans ce cas, la réunion se tient en présentiel, sauf si l’employeur n’a pas encore épuisé sa faculté de tenir trois réunions annuelles par visioconférence, qu’il tient du droit commun. »

Selon le rapport au Président de la république, « le recours à ces outils ne doit pas être le seul et unique moyen de réunir les instances représentatives du personnel, d’autant plus que de nombreuses entreprises ont pu maintenir leur activité au cours de la dernière période de confinement décidée par le Gouvernement. » Cela confirme qu’il est tout à fait possible de réunir le CSE en présentiel, indépendamment des mesures de « confinement ».

Enfin, le projet d’ordonnance précise que le recours à ces techniques est étendu aux « autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail ». À notre sens, cette ordonnance ne vise pas les réunions de négociation des accords collectifs de travail. En effet, les délégués syndicaux ne sont pas des instances représentatives du personnel, mais des représentants syndicaux : ils figurent dans le livre 1er de la deuxième partie du Code du travail intitulé « les syndicats professionnels », tandis que le CSE et le Conseil d’Entreprise figurent dans le Livre III intitulé « les institutions représentatives du personnel ».

Toutefois, dans sa « foire aux questions » relative au dialogue social, mise à jour au 6 août 2020, le Ministère du travail précise :

« Les réunions de négociation collective peuvent-elles se tenir en vidéo-conférence ou en audioconférence pendant l’épidémie de COVID-19 ?
(…) Rien ne s’oppose donc à ce que l’ensemble des parties à la négociation soient convoquées pour participer à une réunion de négociation par voie de visioconférence ou, à défaut, d’audioconférence, pour autant que les conditions dans lesquelles elle se déroule permettent de respecter le principe de loyauté de la négociation. D’un point de vue pratique, de nombreuses solutions en ligne existent désormais pour organiser des visioconférences réunissant un nombre relativement important de personnes. »

Si cette ordonnance adaptant les règles relatives aux modalités de réunion du CSE est bienvenue, rien n’est prévu s’agissant des délais de consultation de l’instance. Sur ce point, l’ordonnance n° 2020-507 du 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais applicables pour la consultation et l’information du comité social et économique afin de faire face à l’épidémie de covid-19 aura-t-elle, elle aussi, une petite sœur ? À suivre !

Catégories
Recrutement

Stages élèves-avocats 2021 & 2022

We Want You - Comic book style word.

Le cabinet propose différents stages aux dates suivantes :
– de janvier à juin 2021 (alternance) ;
– de juillet à décembre 2021 ;
– de janvier à juin 2022.

Vous souhaitez rejoindre une équipe jeune et soudée, qui travaille dans une ambiance et un cadre agréables ? Nous aurons à cœur de vous accueillir, de vous intégrer pleinement dans les dossiers du cabinet et de vous former à la pratique de votre futur métier ! 

Le cabinet

Composé d’un associé-fondateur, de cinq avocats collaborateurs, d’un juriste, d’un stagiaire doctorant et d’un stagiaire IEJ, le cabinet accompagne quotidiennement, sur tous les volets du droit social, en conseil, contentieux et formation, une clientèle d’employeurs principalement composée d’associations, de fondations et de fédérations patronales du secteur de l’économie sociale et solidaire (sanitaire, social, médico-social, aide à domicile, insertion, animation, formation).

Missions et profil

Titulaire d’un Master II en droit social / DJCE, votre parcours vous a apporté une rigueur juridique, de solides connaissances en droit social et une maîtrise des différentes bases de données juridiques. Si un triple diplôme et la connaissance de six langues ne sont pas exigés, l’autonomie, l’esprit d’équipe et la curiosité sont très appréciés.

Exemples de missions : rédaction de consultations, de conclusions et d’actes de procédure, préparation des audiences, préparation de formations, veille et recherches juridiques, assistance aux audiences et aux calls / rendez-vous client.

Le stage est rémunéré selon gratification conventionnelle et profil (+ remboursement à 50 % du Pass Navigo). 

Vous pouvez postuler en envoyant un mail à l’adresse suivante : recrutement@picard-avocats.com.

À très vite 🙂

Catégories
Newsletters

L’ESSentiel – Novembre 2020

Modern Flat Design Workplace With Bookcase Vector Illustration

Reconfinée mais toujours présente : le 24ème numéro de l’ESSentiel, la newsletter en droit du travail pour les acteurs du secteur, est disponible !

Au menu de cette édition, le prêt de personnel temporairement facilité dans le secteur, les derniers agréments et la concrétisation de « l’indemnité Ségur » au sein de la CCN du 31 octobre 1951, le rôle de l’inspection du travail durant le contexte épidémique, les incertitudes autour de l’indemnisation des salariés « cas contact », les nouveautés en matière d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, un décryptage des dernières jurisprudences et un focus sur le traitement des absences maladie en matière d’ancienneté.

Bonne lecture !

L’équipe Picard avocats

Catégories
Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : nouvelle actualisation des conditions d’éligibilité !

Nous l’évoquions dans notre flash info du 15 octobre dernier : à la suite de la suspension du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 par le Conseil d’État, le ministre des Solidarités et de la Santé avait annoncé que la liste des personnes vulnérables « était appelée à évoluer ».

C’est chose faite : le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020, publié au J.O. du 11 novembre et entré en vigueur ce 12 novembre, actualise la liste des personnes considérées comme « vulnérables » pour le bénéfice de l’activité partielle dérogatoire.

En synthèse, la liste est identique à celle qui était initialement prévue par le décret n° 2020-521 du 5 mai 2020, avec l’ajout du critère de vulnérabilité suivant : « Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de la paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive, ou d’une maladie rare. » Ainsi, après avoir supprimé plus de la moitié des critères de vulnérabilité, le gouvernement fait volte-face et procède même à une extension de la liste.

Dès le 28 octobre, l’Assurance Maladie avait actualisé son site internet pour tenir compte de l’ordonnance du Conseil d’État ayant procédé à la suspension du décret du 28 août, revenant à la liste initiale des critères de vulnérabilité.

Ainsi, il convient donc de distinguer deux périodes :

  • Du 1er mai 2020 au 11 novembre 2020 : application du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 ;
  • À partir du 12 novembre 2020 : application du décret n° 2020-473 du 10 novembre 2020.

Vous trouverez, en annexe, une synthèse téléchargeable relative aux critères applicables par périodes.

Par ailleurs, le nouveau décret vient préciser les conditions d’éligibilité de l’activité partielle dérogatoire, en indiquant qu’outre l’état de vulnérabilité conforme aux critères visés, le salarié ne doit pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :

  • L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
  • Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
  • L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
  • Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
  • Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
  • La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

En réalité, ces précisions nouvelles découlent de l’article 20 de la n° 2020-473 du 25 avril 2020, sur lequel sont fondés les décrets successifs relatifs aux personnes vulnérables, qui précise que « sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler ». L’idée est que l’activité partielle dérogatoire doit s’appliquer en dernier recours.

Le gouvernement définit donc ce que l’on doit entendre par une telle « impossibilité ».

Au demeurant, ce critère de « non bénéfice des mesures de protection renforcée » laisse dubitatif, en particulier s’agissant des mesures relatives à « la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs » ou « le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés ».

En effet, comment justifier une telle impossibilité dès lors que tout employeur peut – et doit, au titre de son obligation de sécurité – faire appliquer les gestes barrières pour le travail en présentiel et fournir des masques aux salariés (certes, pas nécessairement pour les trajets domicile – travail même si cela ne peut qu’être recommandé) ?

Par ailleurs, dès lors que les conditions de travail de l’intéressé ne répondent pas aux mesures de protection renforcées précités, le décret indique que le placement en position d’activité partielle est effectué à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établi par un médecin. Le décret précise que ce certificat peut être celui déjà délivré au salarié en application du décret du 5 mai 2020 : le salarié n’a donc pas l’obligation de justifier d’un nouveau certificat médical.

Enfin, lorsque le salarié est en désaccord avec l’employeur sur l’appréciation portée par celui-ci sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées, il saisit le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail. Le salarié est alors placé en position d’activité partielle par l’employeur, dans l’attente de l’avis du médecin du travail.

Si jusqu’alors, la décision de placer le salarié en activité partielle reposait sur les seules épaules de l’employeur, le médecin du travail devient désormais l’organe compétent pour « trancher » l’éligibilité du salarié au dispositif compte tenu des mesures mises en œuvre dans l’entreprise.

Catégories
Articles

#5 : Vérifiez votre règlement intérieur

Cinquième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : la vérification de votre règlement intérieur !

Obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés depuis la réforme des seuils d’effectifs (contre 20 salariés auparavant), le règlement intérieur (RI) est un document essentiel pour déterminer les droits et obligations au sein d’une structure. Attention, les structures de moins de 50 salariés dotées d’un RI doivent respecter toutes les règles légales de fond et de procédure en la matière[1].

Contenu obligatoire

Parfois négligé en pratique, le contenu du RI doit satisfaire aux prescriptions minimales prévues par le Code du travail mais peut également constituer un outil de gestion des ressources humaines primordial en matière de santé, de sécurité et de discipline.

Le RI doit ainsi contenir[2]:

  • les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement, notamment les instructions prévues à l’article L. 4122-1 du Code du travail. Ces instructions précisent, en particulier lorsque la nature des risques le justifie, les conditions d’utilisation des équipements de travail, des moyens de protection, des substances et préparations dangereuses. Elles doivent être adaptées à la nature des tâches à accomplir ;
  • les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l’employeur, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, dès lors qu’elles apparaîtraient compromises ;
  • les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.

A cet égard, le RI doit rappeler[3] :

  • les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés définis aux articles L. 1332-1 à L. 1332-3 du Code du travail et/ou par la convention collective applicable (par exemple, les CCN du 31 octobre 1951 et du 15 mars 1966 prévoient des dispositions plus favorables) ;
  • les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel ainsi qu’aux agissements sexistes prévues par le Code du travail. L’oubli de cette dernière mention est légion au sein des règlements intérieurs.

Toilettage du règlement intérieur : modalités pratiques

Toute modification du règlement intérieur implique de suivre la même procédure que pour son élaboration : consultation du CSE, précision de la date d’application, communication à l’inspecteur du travail, dépôt au conseil de prud’hommes et affichage.

Attention, les notes de service ou tout autre document (telle une charte) qui portent des prescriptions générales et permanentes dans les matières qui relèvent du RI sont considérées comme des adjonctions à celui-ci. Ils sont donc soumis aux mêmes règles de mise en place et de modification que le RI.

En pratique, le règlement intérieur doit être réécrit au fil des évolutions légales (par exemple, la création de la notion d’ « agissements sexistes » par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018) mais également conventionnelles. A titre d’exemple, bon nombre de règlement intérieurs d’associations appliquant la CCN du 31 octobre 1951 continuent à indiquer que « sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l’égard d’un salarié, si ce dernier n’a pas fait l’objet précédemment d’au moins deux sanctions ». Or, depuis l’entrée en vigueur de l’avenant n° 2014-01 du 4 février 2014, une seule sanction préalable est exigée. Dans ce cas de figure, c’est le règlement intérieur, plus favorable, qui trouve alors à s’appliquer. En revanche, le RI ne peut jamais déroger à la convention collective dans un sens moins favorable : à défaut d’actualisation, la clause du RI moins favorable sera réputée non écrite.

La crise sanitaire exige-t-elle une mise à jour du règlement intérieur ?

La crise sanitaire conduit à s’interroger sur la rédaction actuelle des clauses du règlement intérieur, notamment en matière de port des équipements de protection.

Nombreux sont en effet les employeurs à se questionner sur la nécessité de le mettre à jour afin d’y intégrer les mesures de prévention liées à l’épidémie de Covid-19, comme le port du masque obligatoire.

En effet, si le protocole sanitaire impose le port du masque, cette « obligation » ne repose sur aucune base légale. Un salarié pourrait donc arguer du fait que la méconnaissance de ce protocole ne saurait entraîner une sanction disciplinaire. En réalité, la sanction disciplinaire du salarié récalcitrant pourrait juridiquement avoir deux fondements : soit la méconnaissance du RI (s’il a été actualisé à ce sujet ou si une note de service a été formalisée), soit l’insubordination du salarié qui ne respecte pas les directives sanitaires formulées par sa direction.

Par ailleurs, dès lors qu’il serait prévu dans le RI que les salariés doivent porter les équipements de protection individuelle (EPI) mis à leur disposition dans l’objectif d’une préservation de leur santé et leur sécurité, il serait alors suffisant de prendre une note de service pour préciser que le masque constitue un tel EPI. Or et comme évoqué, une note de service relevant du champ du RI doit suivre la procédure de modification de celui-ci.

En pratique, cette procédure peut poser difficulté dans un contexte sanitaire qui nécessite une certaine réactivité. En effet, le principe est que la note de service ou la modification du RI ne peut entrer en vigueur moins d’un mois après les formalités de dépôt… Toutefois, la loi pose l’exception de l’urgence – ce qui est susceptible d’être actuellement le cas, selon la modification en cause – et sous réserve que ces prescriptions nouvelles soient immédiatement communiquées au secrétaire du CSE et à l’inspecteur du travail.

Il y a toutefois une incertitude sur l’obligation de respecter cette procédure pour les mesures sanitaires actuelles puisqu’en théorie, elles n’ont pas vocation à être « permanentes ». Néanmoins et afin d’éviter toute difficulté dans l’hypothèse où un salarié serait sanctionné pour méconnaissance des règles sanitaires mises en place, il est préconisé de les formaliser via une note de service suivant la « procédure d’urgence » précitée.

En conclusion, si aucune « deadline » au 31 décembre 2020 n’est prévue par les textes concernant le règlement intérieur, il ne peut qu’être recommandé aux employeurs d’opérer ce travail de vérification pour assurer la meilleure application des mesures de protection pour la santé et la sécurité, surtout en cette période particulière. Cela participe d’ailleurs, pour l’employeur, au respect de son obligation de sécurité. Ainsi, la crise sanitaire pourrait être l’occasion d’opérer un toilettage en profondeur du règlement intérieur !

[1] Circulaire DRT n° 5-83 du 15 mars 1983
[2] Article L. 1321-1 du Code du travail
[3] Article L. 1321-2 du Code du travail

Catégories
Flash Info

Actualisation du protocole sanitaire : principales nouveautés et points de vigilance

A la suite des annonces gouvernementales et de la publication du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de la Covid-19 a été actualisé ce jeudi 29 octobre 2020.

Le Cabinet fait le point sur trois principaux sujets mis à jour dans le protocole : le télétravail, le « contact-tracing » et les tests de dépistage.

Déplacements, télétravail… Quelles obligations réelles pour les employeurs ?

Le protocole sanitaire prévoit que « Le télétravail est une solution à privilégier, lorsque cela est possible : il doit être favorisé par les employeurs, sur demande des intéressés et si besoin après échange entre le médecin traitant et le médecin du travail, dans le respect du secret médical. (…) Lorsque le télétravail ne peut être accordé, il convient d’assortir le travail présentiel de mesures de protection complémentaires dans des conditions de sécurité renforcée (…). Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. (…) ».

Les termes employés laissent songeur : le télétravail est-il seulement « à privilégier » ou doit-il être totalement généralisé pour les fonctions « télétravaillables » ?

Ce 29 octobre, le Premier Ministre indiquait que « Le télétravail n’est pas une option ». Pourtant, la seule modification du protocole sanitaire, dénué de valeur normative, ne permet pas d’imposer aux employeurs la généralisation du télétravail.

D’ailleurs et à l’image du confinement « première mouture », le décret du 29 octobre prévoit que :

  • Les rassemblements, réunions ou activités sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public mettant en présence de manière simultanée plus de 6 personnes sont interdits, sauf notamment les rassemblements, réunions ou activités à caractère professionnel ;
  • Tout déplacement de personne hors de son lieu de résidence est interdit, sauf notamment – en « évitant » tout de même « tout regroupement de personnes » – les déplacements à destination ou en provenance du lieu d’exercice ou de recherche d’une activité professionnelle et déplacements professionnels ne pouvant être différés.

En bref : il n’est donc pas interdit de se rendre sur son lieu de travail, et il n’est pas légalement obligatoire de télétravailler.

En pratique, ce n’est pas tant sur la méconnaissance des termes du protocole sanitaire que l’employeur pourrait être inquiété, mais plutôt sur un éventuel manquement à l’obligation de sécurité qui, quant à elle, a bien une origine légale.

En effet, le fait qu’il soit demandé à un salarié de se rendre sur son lieu de travail durant la période de « confinement », hors nécessité inhérente à ses fonctions, pourrait se traduire par un manquement à l’obligation de prévention des risques professionnels, indépendamment d’ailleurs de toute réalisation du risque.

Dans le même sens, en cas de réalisation de ce risque (la contraction du Covid-19 par le salarié ou ses collègues), le manquement à l’obligation de sécurité et/ou la recherche de la faute inexcusable de l’employeur pourrait être facilitée.

Dans une ordonnance du 19 octobre 2020, le Conseil d’État a d’ailleurs confirmé que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 ».

Rappelons en effet qu’au sein du justificatif de déplacement professionnel mis en ligne par le gouvernement (lequel qui n’est ni mentionné par le décret, ni annexé à celui-ci), l’employeur doit certifier « que les déplacements de la personne ci-après, entre son domicile et le ou les lieux d’exercice de son activité professionnelle ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, ne peuvent être différés ou sont indispensables à l’exercice d’activités ne pouvant être organisées sous forme de télétravail ».

En cas de litige, l’employeur ne pourra donc pas dire qu’il ne savait pas…

N.B. : N’hésitez pas à consulter le replay du webinaire organisé par le cabinet et le magazine Direction[s] « Télétravail dans les ESSMS : une opportunité révélée par la crise sanitaire ? ». Un compte-rendu est également disponible en téléchargement gratuit ICI.

Le « contact tracing » : quelle gestion des données personnelles par l’employeur ?

Selon le protocole sanitaire, « les entreprises ont un rôle à jouer dans la stratégie nationale de dépistage (…) en collaborant avec les autorités sanitaires si elles venaient à être contactées dans le cadre du « contact tracing » (traçage des contacts) ».

La question se pose toutefois de la responsabilité de l’employeur dans le traitement des données personnelles du salarié et, en particulier, du traitement potentiel de ses données de santé.

A cet égard, la CNIL a publié un document intitulé « Coronavirus (COVID-19) : les rappels de la CNIL sur la collecte de données personnelles par les employeurs », mis à jour le 23 septembre dernier, que nous vous invitons à consulter.

En synthèse, selon l’autorité de contrôle :

  • Seuls peuvent être traités par l’employeur les éléments liés à la date, à l’identité de la personne, au fait qu’elle ait indiqué être contaminée ou suspectée de l’être ainsi que les mesures organisationnelles prises ;
  • En cas de besoin, l’employeur sera en mesure de communiquer aux autorités sanitaires qui en ont la compétence, les éléments nécessaires à une éventuelle prise en charge sanitaire ou médicale de la personne exposée. En tout état de cause, l’identité de la personne susceptible d’être infectée ne doit pas être communiquée aux autres employés ;
  • Si le traitement des données relatives à l’état de santé sont en principe interdites, le cas du traitement des signalements – de positivité / négativité / cas contact – par les employés constitue, dans le contexte actuel, une exception ;
  • Si le service de santé au travail est en principe seul autorisé à traiter les données de santé des salariés, la CNIL invite particuliers et professionnels à suivre les recommandations des autorités sanitaires et à effectuer uniquement les collectes de données sur la santé des individus qui auraient été sollicitées par les autorités compétentes ;
  • Les tests médicaux, sérologiques ou de dépistage du COVID-19 dont les résultats sont soumis au secret médical : l’employeur ne pourra recevoir que l’éventuel avis d’aptitude ou d’inaptitude à reprendre le travail émis par le professionnel de santé. Il ne pourra alors traiter que cette seule information, sans autre précision relative à l’état de santé de l’employé, d’une façon analogue au traitement des arrêts de maladie qui n’indiquent pas la pathologie dont l’employé est atteint.

Bonne pratique : dans un souci de transparence, il ne peut qu’être préconisé à l’employeur d’informer les salariés sur ces modalités de collecte, de traitement et de communication aux autorités compétentes des données personnelles dans le cadre de la gestion du contexte épidémique. Notons que le protocole indique désormais que « l’employeur doit informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail. » Une information « commune » sur le traitement des données personnelles et sur l’existence de l’application gouvernementale pourrait ainsi être effectuée via plusieurs canaux : diffusion d’une note interne affichée et remise lors de l’embauche, mention dans le plan de continuité de l’activité…

Les tests de dépistage sur le lieu de travail

Nouveauté du protocole actualisé, « les employeurs peuvent, dans le respect des conditions réglementaires, proposer à ceux de leurs salariés qui sont volontaires, des actions de dépistage. A cette fin, la liste des tests rapides autorisés et leurs conditions d’utilisation ont été rendus disponibles par les autorités de santé. Ces actions de dépistage doivent être intégralement financées par l’employeur et réalisées dans des conditions garantissant la bonne exécution de ces tests et la stricte préservation du secret médical. En particulier, aucun résultat ne peut être communiqué à l’employeur ou à ses préposés ».

Sont ici visés les tests rapides « antigéniques » (le test est censé permettre un repérage des protéines du virus en moins d’une demi-heure), autorisés par arrêté paru au Journal officiel le 17 octobre 2020 pour réaliser des opérations de dépistage mais pas pour les personnes avec des symptômes ou les « cas contacts ».

Attention toutefois : il reste impossible pour l’employeur d’imposer à l’un de ses salariés un test de dépistage, quand bien même il serait le « relai » d’une campagne de dépistage menée par l’ARS.

En effet, les tests sont des actes de biologie médicale auxquels le salarié doit nécessairement consentir, sans que l’employeur ne puisse exercer son pouvoir disciplinaire à cet égard.

Aussi, pour que les salariés soient réellement contraints de passer ces tests pour l’exercice de leur activité professionnelle, de simples communications des autorités de santé ne suffisent pas et l’intervention du législateur apparaitrait nécessaire.

Un parallèle pourrait d’ailleurs effectué avec l’obligation vaccinale, pour laquelle l’article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique prévoit qu’une « personne qui, dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, exerce une activité professionnelle l’exposant ou exposant les personnes dont elle est chargée à des risques de contamination doit être immunisée contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite et la grippe », étant rappelé que ces obligations sont suspendues pour la grippe saisonnière (Décret n° 2006-1260 du 14 octobre 2006) et la fièvre typhoïde (Décret n° 2020-28 du 14 janvier 2020).

Or, pour la grippe saisonnière, des campagnes sont menées chaque année par des ARS, en particulier pour les « professionnels de santé et tout professionnel en contact régulier et prolongé avec des personnes à risque de grippe sévère » sans que la vaccination ne soit obligatoire pour ces salariés.

À notre sens, c’est donc dans un cadre similaire qu’interviennent les recommandations données par les autorités (par exemple, la « recommandation d’un test RT-PCR SARS COV2 chez les professionnels de santé » du Ministère des Solidarités et de la Santé du 20 août 2020) ou les campagnes de dépistage du Covid-19 menées par les ARS.

N.B. : Article à jour au 30 octobre 2020, date de sa publication.

Catégories
Flash Info

Activité partielle pour personnes vulnérables : retour aux critères antérieurs !

Multicolor Concept - Lets Start Again on Dark Brick Wall with Doodle Icons. Modern Illustration in Doodle Style. Lets Start Again Business Concept. Lets Start Again on Dark Wall.

Coup de tonnerre pour le gouvernement : le juge des référés du Conseil d’Etat suspend les dispositions du décret du 29 août 2020 restreignant les critères de vulnérabilité au covid-19 permettant aux salariés de bénéficier de l’activité partielle « dérogatoire » !

Dans notre flash info du 30 août dernier, nous expliquions les modifications apportées par le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020, au dispositif d’activité partielle pour les personnes vulnérables et celles cohabitant avec elles.

Plusieurs requérants, dont les représentants de la Ligue nationale contre l’obésité, ont sollicité la suspension du décret du 29 août 2020, affirmant que le décret méconnaît l’article 20 de la loi du 25 avril 2020 en ce qu’il limite indûment la liste des personnes vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et est entaché d’une erreur manifeste d’appréciation en ce qu’il ne qualifie pas certaines catégories de personnes comme vulnérables (notamment les personnes en situation d’obésité).

En premier lieu, le juge des référés du Conseil d’Etat constate que dans la mesure où la loi du 25 avril 2020 permet expressément au Premier ministre de mettre fin à ce dispositif particulier d’activité partielle s’il estime que la situation ne le justifie plus, le Premier ministre pouvait donc légalement décider que les salariés cohabitant avec une personne vulnérable ne bénéficieront plus du dispositif d’activité partielle. Sur ce point, les requérants ont donc été déboutés.

Ensuite, le Ministre des Solidarités et de la Santé a défendu les nouveaux critères de vulnérabilité retenus par le décret du 29 août. Ainsi, « pour justifier la liste plus étroite néanmoins retenue, le ministre des solidarités et de la santé fait état, en premier lieu, d’une étude anglaise publiée le 8 juillet 2020 dans la revue « Nature », à laquelle le Haut conseil de la santé publique s’est d’ailleurs également référé, dont il se borne à communiquer le lien et à reproduire un graphique mettant en relation certains facteurs avec l’estimation du rapport de risque de décès de covid-19 correspondant, sans que cette étude apparaisse cependant de nature à expliquer l’ensemble des choix effectués, notamment le fait que le diabète ou l’obésité n’aient été retenus que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans. Il fait état, en second lieu, sur ce dernier point, des données résultant de l’étude française « Coronado » publiées en ligne le 26 août 2020, laquelle ne formule toutefois à cet égard que des hypothèses renvoyant à des études ultérieures. »

Le juge des référés, non convaincu par ces arguments, a précisé qu’il incombe au pouvoir réglementaire « de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux. S’il pouvait à ce titre notamment prendre en compte, comme il le fait valoir, l’évolution de la situation sanitaire et la moindre circulation du virus à la date à laquelle il a pris le décret litigieux, ainsi que le renforcement des mesures de protection des personnes lors de leurs déplacement et sur leur lieu de travail, pour retenir une liste de situations et de pathologies plus étroite que celle résultant du décret du 5 mai 2020, il ne pouvait, ce faisant, en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situations ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure. »

Il est intéressant de noter que le juge administratif semble mettre en balance tant l’évolution des connaissances scientifiques – les études, et leur sérieux, ayant un rôle probatoire notable -, qu’une certaine égalité de traitement entre des personnes atteintes de pathologies très différentes mais ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19.

Par conséquent, le juge des référés du Conseil d’Etat a prononcé la suspension des articles du décret du 29 août 2020 relatifs aux critères de vulnérabilité jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité. Dès lors, en l’absence d’une nouvelle décision du Premier ministre, les critères retenus par le précédent décret du 5 mai 2020 s’appliquent à nouveau.

Parallèlement, le ministre des Solidarités et de la Santé a expliqué, durant la conférence de presse de ce jeudi 15 octobre, que la liste des personnes vulnérables était appelée à « évoluer ». Il est donc très probable qu’un nouveau décret soit pris par le pouvoir réglementaire dans les tous prochains jours… À suivre !

Références :
– CE, référé, ordonnance du 15 octobre 2020, n° 444425, 444916, 444919, 445029, 445030
– Communiqué de presse du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020

Catégories
Articles

#4 : Clôturer vos négociations annuelles obligatoires (NAO)

Quatrième volet de notre série « check-list des obligations sociales avant le 31 décembre » : n’oubliez pas de clôturer vos NAO !

À défaut de précision sur la périodicité des négociations obligatoires par accord d’entreprise[1], l’employeur doit engager les négociations tous les ans sur les deux thèmes suivants :

  • la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes portant notamment sur les mesures visant la suppression des écarts de rémunération et la qualité de vie au travail (QVT).

Cette obligation s’impose dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales représentatives[2], sans qu’il ne soit fait référence à une condition d’effectif[3].

En outre, dans les structures employant au moins 300 salariés, l’employeur doit engager tous les trois ans la négociation sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

Contenu de la négociation

En l’absence d’accord sur le contenu de ces thématiques, celui-ci est détaillé par des dispositions supplétives pour le moins fournies.

En effet, la négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise porte sur[4] :

  • Les salaires effectifs : selon l’administration, les salaires effectifs correspondent aux salaires bruts, par catégorie professionnelle, incluant les primes et les avantages en nature lorsque ceux-ci résultent de l’application d’une convention ou d’un accord, par opposition aux décisions individuelles en matière de rémunération ;
  • La durée effective et l’organisation du temps de travail (journée de solidarité, jours de ponts, fermeture pour congés…), notamment la mise en place du travail à temps partiel ;
  • L’intéressement, la participation et l’épargne salariale : il s’agit seulement, dans les structures qui ne connaissent aucune forme d’épargne salariale, d’aborder la question ;
  • Le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

Quant à la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la QVT, celle-ci porte sur[5] :

  • l’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle pour les salariés ;
  • l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (objectifs et mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle) ;
  • les conditions de travail et d’emploi ;
  • les conditions de la mixité des emplois ;
  • le maintien, pour les salariés à temps partiel, des cotisations d’assurance vieillesse à hauteur d’un temps plein et des conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge tout ou partie de ce supplément de cotisations ;
  • les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle ;
  • les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, notamment les conditions d’accès à l’emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et les actions de sensibilisation de l’ensemble du personnel au handicap ;
  • les modalités de définition d’un régime de prévoyance et, le cas échéant, d’un régime de remboursement complémentaire de frais de santé ;
  • l’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés, au moyen des outils numériques disponibles dans l’entreprise ;
  • les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale (à défaut, l’employeur doit établir une charte sur le droit à la déconnexion après avis du CSE) ;
  • dans les entreprises d’au moins 50 salariés et dont 50 salariés au moins sont employés sur un même site, sur les mesures visant à améliorer la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail (nouveauté issue de la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019) ;

La négociation peut également porter – ce n’est pas une obligation – sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels[6].

Un constat : il est très utile de négocier sur la négociation !

Quelles sont les étapes de la NAO ?

Le déroulement d’une négociation obligatoire est le suivant :

  • L’employeur ouvre les négociations en convoquant le ou les délégués syndicaux à une première réunion au cours de laquelle sont précisés le lieu, le calendrier des réunions, la liste des informations remises par l’employeur ainsi que la date de cette remise ;
  • Tant que la négociation est en cours, l’employeur ne peut pas prendre de décisions unilatérales dans les matières traitées, sauf si l’urgence le justifie[7] ;
  • La négociation obligatoire se termine par la conclusion d’un accord collectif ou d’un avenant et à défaut, par un procès-verbal de désaccord (ou « constat d’échec ») dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l’employeur entend appliquer unilatéralement. L’accord collectif comme le P-V de désaccord doivent faire l’objet d’un dépôt[8]. Dans certains cas, l’échec des négociations obligatoires ouvre la voie à l’élaboration d’un plan d’action unilatéral (égalité professionnelle).

Rappel : pour les structures soumises à l’obligation d’agrément (article L. 314-6 du Code de l’action sociale et des familles), l’accord collectif doit être soumis à la procédure d’agrément pour entrer en vigueur et être opposable aux financeurs.

Les sanctions en cas de manquements

L’employeur qui n’exécute pas l’obligation relative à la convocation des parties à la négociation et l’obligation périodique de négocier encourt une peine d’un an d’emprisonnement et de 3.750 € d’amende[9] (quintuplée pour les personnes morales). Une telle sanction apparait applicable dès lors que l’ensemble des thématiques visées par les dispositions supplétives du Code du travail n’ont pas été abordées. La prescription de l’action publique en la matière étant de 6 ans.

Par ailleurs, l’employeur qui n’a pas engagé de négociation sur les salaires effectifs est soumis à une pénalité plafonnée, en l’absence de manquement constaté précédemment, à un montant équivalent à 10 % des exonérations de cotisations sociales mentionnées à l’article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale (réduction Fillon) au titre des rémunérations versées chaque année où le manquement est constaté, sur une période ne pouvant excéder 3 années consécutives à compter de l’année précédant le contrôle.

Enfin, en l’absence d’accord collectif ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle, un contrôleur du travail peut mettre en demeure l’employeur de remédier à cette situation dans un délai qui ne peut être inférieur à 1 mois. Pendant cette période, l’employeur devra remplir ses obligations ou justifier des motifs de sa défaillance.

Si malgré cette mise en demeure, aucun plan d’action n’est établi, le taux de la pénalité est fixé par le Direccte dans la limite de 1 % des gains et rémunérations soumis aux cotisations sociales et versés pendant la période de défaillance, laquelle correspond à chaque mois entier à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception de la justification de l’obligation par l’inspecteur du travail[10].


[1] Code du travail, articles L. 2242-10 et L. 2242-11
[2] Code du travail, article L. 2242-1
[3] Circulaire DSS/5C/DGT/2011/92 du 7 mars 2011
[4] Code du travail, articles L.2242-15 (rémunération), L.2242-17 à L.2242-19 (égalité), L.2242-20 et L.2242-21 (GPEC)
[5] Code du travail, article L. 2242-4
[6] Code du travail, article L. 4161-1
[7] Code du travail, article L. 2242-4
[8] Code du travail, article L. 2242-5
[9] Code du travail, articles L. 2243-1 et L. 2243-2
[10] Code du travail, articles L. 2242-8 et R. 2242-3 et suivants

Catégories
Actualités

[Webinaire] Télétravail dans les ESSMS, une opportunité révélée par la crise sanitaire ?

Le 9 octobre 2020, le Cabinet organisait un webinaire sur le télétravail en partenariat avec le Magazine Direction[s], avec la participation de Thibault Ronsin, DRH du GROUPE SOS.

Vous l’avez manqué ? Retrouvez le replay ci-après !