Mois : avril 2020

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Comment négocier une clause de conscience ?

Publié dans le magazine Direction[s] n° 185 d’avril 2020.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Disposition réservée à l’origine aux seuls journalistes, la clause de conscience a été étendue à d’autres professionnels par la jurisprudence afin que ceux-ci aient la capacité de rompre, de leur propre initiative, leur contrat de travail à des conditions favorables, dans certaines situations susceptibles de porter atteinte à leur éthique. Explications.

Communément, la clause de conscience est le droit reconnu à certains professionnels, de par leur statut, de pouvoir s’opposer à une décision ou de ne pas accomplir un acte contraire à leur conscience. Réservé par le Code du travail aux journalistes munis d’une carte de presse [1], ce dispositif peut désormais, grâce à la jurisprudence, s’appliquer à différents professionnels salariés occupant des fonctions de direction, afin de leur permettre, dans certains cas, de mettre fin unilatéralement à leur contrat de travail à des conditions favorables.

1- Définition

Selon la jurisprudence, la clause de conscience est celle qui permet au salarié de rompre son contrat de travail en imputant la rupture à son employeur en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de modification significative d’actionnariat entraînant un bouleversement important dans l’équipe de direction [2]. Contrairement à la rupture conventionnelle qui implique l’accord du salarié et de l’employeur, la mise en application de cette clause est un droit automatique pour le professionnel qui peut s’en prévaloir dès lors que les conditions contractuellement fixées sont remplies.

L’utilisation de ce dispositif doit être justifiée par les fonctions du professionnel au sein de l’organisation.

2- Conditions de validité 

  • Les fonctions exercées par le bénéficiaire. L’utilisation de cette clause doit être justifiée par les fonctions du salarié au sein de la structure. Les juges semblent cantonner son champ d’application aux seuls dirigeants sociaux et aux professionnels ayant le statut de cadres dirigeants, tels un directeur général d’association [3] ou un directeur général adjoint [4].
  • Dans certains cas précis. Une attention particulière doit être apportée à l’identification des événements déclenchant le droit unilatéral de rupture du salarié, lesquels doivent être expressément listés au sein de la clause. Initialement, seuls étaient visés les cas de changement de contrôle, de fusion-absorption ou d’évolution significative dans l’organe dirigeant entraînant une modification importante de l’équipe de direction [5]. Puis, au cas par cas, les juges ont étendu les situations pouvant être concernées, telles un bouleversement des structures hiérarchiques ou fonctionnelles de l’entreprise ou un changement de valeurs ou d’orientations techniques [6]. Dans le même sens, la clause pourrait s’appliquer si les modes principaux de régulation économique, financière et sociale de l’organisation variaient de manière significative, si une mise sous mandat de gestion ou de tout autre procédé réduisant les prérogatives décisionnaires du salarié concerné intervenait. Naturellement, la rupture du contrat de travail étant imputée à l’employeur, le salarié ne doit pas avoir pris part au changement ayant fondé la mise en oeuvre de la clause [7].
  • Le maintien de la faculté de résiliation unilatérale du contrat. Dès lors que la loi interdit à l’employeur et au salarié de renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée – CDI [8], la mise en application du dispositif ne doit pas faire échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l’une ou l’autre des parties. Sur la forme, la simple stipulation que « la présente clause de conscience ne fait pas obstacle à la faculté, par le salarié ou l’association, de rompre unilatéralement le contrat de travail » permet d’éviter toute ambiguïté. Sur le fond, le montant de l’indemnité ne doit pas être de nature, compte tenu des capacités financières de l’organisation, soit à rendre impossible tout changement de stratégie ou de direction, soit à faire échec à la faculté de résiliation du contrat par l’employeur. Ainsi, l’indemnité de rupture doit être comprise entre un montant « plancher » au minimum égal à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, et un montant « plafond » qui varie selon les capacités financières de chaque structure.

Ne figurant pas dans un texte conventionnel agréé, mieux vaut soumettre d’abord cette clause à l’autorité de tarification.

3- Modalités d’élaboration

La clause doit être inscrite dans le contrat de travail ou par avenant à celui-ci. Ne figurant dans un texte conventionnel agréé, il apparaît essentielde soumettre préalablement cette disposition à l’autorité de tarification ou de prévoir, au contraire, que l’absence de son financement par celle-ci sera sans influence sur son exécution. Par ailleurs, dès lors qu’un cadre dirigeant déjà en poste conclut avec l’association gestionnaire un avenant contractuel ayant pour objet de lui allouer une indemnité spécifique en cas de rupture du contrat, cet avenant devrait entrer dans le champ de la procédure des conventions réglementées.

4- Quelles conséquences ?

Cette rupture s’apparente à une démission en termes d’initiative, mais produit les effets d’un licenciement en raison de son imputabilité et du versement d’une indemnité ad hoc. Cette distinction entre initiative et imputabilité aurait pour intérêt principal de permettre à l’intéressé de bénéficier de l’assurance-chômage, ce qui n’a toutefois pas encore été confirmé par la jurisprudence. Par ailleurs, en l’absence de qualification de licenciement, la rupture liée à la mise en oeuvre de la clause de conscience n’emporte pas nécessairement l’exercice d’un préavis – ou le versement d’une indemnité compensatrice – ainsi que celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, en sus de celle de rupture fixée par la clause. Il appartient aux parties de préciser si ces indemnités se confondent ou non. Enfin, il a déjà été jugé que « l’indemnité de clause de conscience » est exonérée de cotisations sociales dans les mêmes conditions que l’indemnité de licenciement, ce qu’avait en l’espèce reconnu l’Urssaf [9].

Quelles alternatives possibles ?

D’autres clauses attractives peuvent être examinées afin d’octroyer un avantage particulier au salarié à l’occasion de son départ. Par exemple, il est possible de fixer contractuellement les conditions dans lesquelles les parties s’engagent, à la suite d’événements déterminés, à se rencontrer en vue d’engager une discussion au titre d’une rupture conventionnelle. L’octroi d’une indemnité contractuelle spécifique de départ en cas de licenciement et/ou de démission est également envisageable. Néanmoins, outre son assujettissement total aux cotisations sociales et à l’impôt, un tel « parachute doré » est plus risqué qu’une clause de conscience, étant plus aisément jugé dénué de cause ou excessif au regard des capacités financières de la structure.

Cécile Noël,
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Code du travail, article L7112-5-3
[2] Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25.841 (précité)
[3] Cass. soc., 28 janvier 2004, n° 01-46.616
[4] Cour d’appel de Paris, 22 mars 2017, n° 15-08152
[5] Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 09-71.271
[6] Cass. soc., 28 janv. 2004, n° 01-46.616
[7] Cour d’appel de Versailles, 30 avril 2014, n° 12-04273
[8] Code du travail, article L1231-4
[9] Cour d’appel de Limoges, 18 avril 2017, n° 16-00053

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L’ESSentiel – Avril 2020

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L’ESSentiel du mois d’avril est arrivée !

Au menu de cette édition, un guide d’interprétation des textes conventionnels, un point sur la procédure d’agrément, les évolutions à venir en matière d’activité partielle et de reprise d’activité, une sélection des dernières jurisprudences ainsi qu’un focus sur les tests de dépistage et de température.

Bonne lecture !

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Covid-19 : Arrêts de travail dérogatoires et passage en activité partielle

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 29 avril 2020, date de sa publication.

Nous avons été alertés par plusieurs clients concernant la question du passage des arrêts de travail dérogatoires « COVID » sous le régime de l’activité partielle au 1er mai 2020. 

Beaucoup nous ont indiqué être dans l’attente d’un décret venant préciser les modalités opérationnelles de cette « bascule ». 

Or, il convient de rappeler que l’article 20 de la loi de finances rectificative prévoit et détaille largement le dispositif :

« I. – Sont placés en position d’activité partielle les salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants :

– le salarié est une personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, selon des critères définis par voie réglementaire ;

– le salarié partage le même domicile qu’une personne vulnérable au sens du deuxième alinéa du présent I ;

– le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.

II. – Les salariés mentionnés au I du présent article perçoivent à ce titre l’indemnité d’activité partielle mentionnée au II de l’article L. 5122-1 du code du travail, sans que les conditions prévues au I du même article L. 5122-1 soient requises. Cette indemnité d’activité partielle n’est pas cumulable avec l’indemnité journalière prévue aux articles L. 321-1 et L. 622-1 du code de la sécurité sociale ainsi qu’aux articles L. 732-4 et L. 742-3 du code rural et de la pêche maritime ou avec l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du code du travail.

L’employeur des salariés mentionnés au I du présent article bénéficie de l’allocation d’activité partielle prévue au II de l’article L. 5122-1 du code du travail.

III. – Le présent article s’applique à compter du 1er mai 2020, quelle que soit la date du début de l’arrêt de travail mentionné au premier alinéa du I du présent article.

Pour les salariés mentionnés aux deuxième et troisième alinéas du même I, celui-ci s’applique jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020.

Pour les salariés mentionnés au dernier alinéa dudit I, celui-ci s’applique pour toute la durée de la mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile concernant leur enfant.

Les modalités d’application du présent article sont définies par voie réglementaire » 

Le décret visé par l’article 20 n’ayant pas été publié ce matin au J.O., celui-ci est donc attendu demain… Pour une application du dispositif automatique après-demain.

 Par conséquent, si cela n’a pas été déjà fait, nous vous préconisons d’envisager une communication auprès des salariés concernés sur l’épineux sujet de la rémunération du mois de mai (passage d’un potentiel maintien de salaire à 100 % – régime conventionnel de prévoyance – à celui de l’activité partielle… avec ou sans complément de l’employeur).

En pratique, le Ministère des Solidarités et de la Santé a néanmoins précisé la procédure à suivre :

«À compter du 1er mai, les salariés jusqu’alors en arrêt de travail dérogatoire pour les motifs listés ci-dessous seront placés en activité partielle et indemnisés à ce titre.

Pour tout renseignement sur l’activité partielle, les salariés et les employeurs peuvent consulter le site : https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19 .

Sont concernés les salariés bénéficiant d’un arrêt de travail pour les motifs suivants :

1. L’assuré est une personne vulnérable ou « à risque » pour laquelle les consignes sanitaires recommandent de respecter une mesure d’isolement ;

2. L’assuré est une personne cohabitant avec une personne vulnérable ;

3. L’assuré est parent d’un enfant de moins de 16 ans dont la structure d’accueil ou l’établissement scolaire est fermé ou parent d’un enfant en situation de handicap pris en charge dans une structure fermée

Afin que l’assuré puisse bénéficier d’une indemnisation de son arrêt de travail au-delà du 1er mai, il faut distinguer la nature de l’arrêt.

Dans les cas 1 et 2 ci-dessus (arrêt pour les personnes vulnérables – cf annexe 1 sur la définition des

personnes vulnérables et les proches cohabitant avec une personne vulnérable) :

● Le salarié devra remettre à son employeur un certificat attestant de la nécessité d’isolement et donc de l’impossibilité de se rendre sur son lieu de travail. Ce certificat doit dans la mesure du possible être remis à l’employeur avant le 1er mai.

→ Pour les personnes considérées comme vulnérables qui se sont auto déclarés sur la plateforme mise en place à cet effet par l’assurance maladie et dont l’arrêt est en cours d’arrêt au 30 avril, leur caisse d’assurance maladie leur transmet ce certificat d’isolement sans que l’assuré n’ait de démarche à faire pour le solliciter ;

→ Pour les personnes considérées comme vulnérables qui n’entrent pas dans le champ de l’auto déclaration sur la plateforme de l’assurance maladie, ainsi que pour les personnes cohabitant avec une personne vulnérable qui ont eu recours à un arrêt prescrit par un médecin (en ville ou à l’hôpital), elles doivent le contacter pour se voir remettre le certificat d’isolement.

●L’employeur, sur la base du certificat remis par le salarié, procède à une demande d’activité partielle pour son salarié dans les 30 jours suivant le 1er mai. Il envoie si nécessaire (cas des arrêts de travail pour le bénéfice des IJ allant au-delà du 1er mai) un signalement de reprise anticipée d’activité via la DSN).

Les conditions d’établissement du certificat d’isolement par les médecins sont décrites en annexe 2.

Ce certificat d’isolement ne comporte pas de terme : la date de sortie de l’isolement pour les personnes concernées sera fixée par décret. Jusqu’à cette date, le salarié sera éligible à l’activité partielle.

Des mesures particulières doivent être appliquées aux soignants à risque de COVID-19 graves afin d’assurer la continuité du service tout en les protégeant au maximum. Sont considérés comme soignants les professionnels de santé ainsi que les salariés des établissements de santé et des établissements médico-sociaux qui sont au contact direct des personnes accueillies ou hébergése pour leur apporter des soins ou une aide à l’accomplissement des actes de la vie quotidienne. La pertinence de ces mesures devra être évaluée au cas par cas en lien avec la médecine du travail de l’établissement en fonction de la gravité de la pathologie et de son évolutivité (cf. annexe 1). La même procédure doit être appliquée pour les soignants cohabitant avec une personne vulnérable.

Dans le cas 3 (arrêt pour garde d’enfant) :

• Le salarié n’aura pas de démarche particulière à effectuer. Il continue d’échanger comme précédemment avec son employeur sur son impossibilité de poursuivre son activité compte tenu de la fermeture de l’établissement d’accueil de son enfant et renouvelle si nécessaire l’attestation sur l’honneur précédemment fournie.

• L’employeur procède une demande d’activité partielle pour son salarié dans les 30 jours suivant le 1er mai. Il envoie si nécessaire (cas des arrêts de travail pour le bénéfice des IJ allant au-delà du 1er mai) un signalement de reprise anticipée d’activité via la DSN). »

Ainsi et comme l’indique le Ministère, seuls demeurent après le 30 avril les arrêts de travail du salarié malade (du Covid ou non, ou suspecté de l’être) et ceux du salarié asymptomatique mais considéré comme étant « cas contact étroit ».

Par ailleurs, l’Assurance Maladie a diffusé des fiches pratiques détaillant les différentes situations :

–

 Attention, si le droit à l’activité partielle pour les salariés bénéficiant des arrêts dérogatoires est « automatique », il est nécessaire, comme le précise le Ministère, que l’employeur procède à une demande d’activité partielle pour les salariés concernés dans avant le 30 mai. Rappelons que l’ordonnance du 22 avril permet, à ce titre, une individualisation des demandes d’activité partielle. 

–

Au sein du secteur associatif, ce nouveau dispositif interroge. 

En effet, rappelons que si « Les associations figurent dans le champ des structures éligibles à l’activité partielle (…) les ressources spécifiques dont peuvent bénéficier les associations (subventions) conduisent à rappeler le principe selon lequel le recours à l’activité partielle ne saurait conduire à ce que leurs charges de personnel soient financées deux fois, une première fois par des subventions et une seconde fois par l’activité partielle. Les demandes déposées par les associations bénéficiant de subventions doivent donc respecter cette obligation. Des contrôles seront réalisés a posteriori et en cas de constat d’un financement en doublon, les subventions seront ajustées à la baisse» (« Q/R » sur l’activité partielle, n° 25, 22 avril 2020).

Ainsi et selon les structures, plusieurs options semblent à étudier :

→  En cas de maintien total du financement, le salarié justifiant relever d’un d’arrêt dérogatoire pourrait être placé en « absence autorisée » avec un maintien total de la rémunération ; 

→ Effectuer pour ce salarié une demande d’activité partielle ainsi qu’une demande subséquente d’allocation auprès de l’ASP avec information des financeurs, ce qui sera susceptible de conduire les autorités de tutelle à ajuster leurs financements ;

→  Effectuer pour ce salarié une demande d’activité partielle sans demande d’allocation auprès de l’ASP, avec information de la DIRECCTE et des financeurs, permettant ainsi de bénéficier du régime social et fiscal favorable de l’indemnité versée (Q/R, n° 18) sans pour autant bénéficier d’un « double financement ».

Ce dispositif interroge également quant au « pouvoir de contrôle » de l’employeur sur l’éligibilité du salarié : qu’en sera-t-il, par exemple, pour un salarié sollicitant un arrêt dérogatoire pour garde d’enfants à compter du 11 mai, refusant que son enfant se rende à l’école dès lors que cette reprise est effectuée sur la base du volontariat ? Des précisions à cet égard seraient bienvenues… À suivre !

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, CSE, activité partielle & AT/MP : nouvelle ordonnance 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 22 avril 2020, date de sa publication.

Un nouveau projet d’ordonnance « portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 » – encore ! – a été présenté ce jour en Conseil des Ministres.

Le texte, disponible ICI, prévoit un certain nombre de nouveautés en matière sociale :

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Dans notre précédente communication, nous évoquions une difficulté : l’ordonnance du 1er avril sur la PEPA étend le montant de la prime à 2.000 euros pour les entreprises couvertes par un accord d’intéressement, sans comporter d’exclusion pour les associations et fondations non lucratives (qui étaient donc, faute d’un tel accord, limitées à la somme de 1.000 €).

La nouvelle ordonnance vient préciser que la condition relative à la mise en œuvre d’un accord d’intéressement n’est pas applicable aux associations et fondations reconnues d’intérêt public comme celles d’intérêt général.

 Par conséquent, sous réserve d’obtenir son financement et/ou de disposer de fonds propres suffisants, les associations et fondations RUP et RIG pourront verser, au plus tard le 30 août 2020, une prime PEPA d’un montant maximum de 2.000 euros.

  1. Activité partielle
  • Individualisation de l’AP : comme annoncé, l’ordonnance permet, sur le fondement d’un accord collectif, ou à défaut après avis favorable du CSE, le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées / travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier.

Notons que l’ordonnance ne précise pas « après avis favorable du CSE s’il existe », ce qui pourrait contraindre les structures dépourvues d’élus de devoir être couvertes par un accord de branche ou, à défaut, d’engager une négociation dérogatoire avec les salariés pour bénéficier de ce dispositif.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE devra notamment déterminer :

  • Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  • Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  •  Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  • Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  • Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.
  • Indemnisation de l’AP :
  • À compter du 1er mai 2020, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur (en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale) est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du SMIC, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales.
  • Seront désormais prises en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures supplémentaires « structurelles », dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance.
  • Par ailleurs, le Q/R relatif à l’activité partiellea été actualisé le 21 avril. Sont notamment précisées les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP pour les salariés à temps partiel.
  1. Délais d’information-consultation du CSE

Un décret à paraître devrait définir, le cas échéant par dérogation aux accords collectifs applicables (accords de mise en place / fonctionnement du CSE), les délais relatifs :

  • à l’information et à la consultation du CSE sur les décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ;
  • au déroulement des expertises réalisées à la demande du CSE lorsqu’il a été consulté sur ces décisions.

N.B. : Il est précisé que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (prorogation des délais pendant la période d’état d’urgence sanitaire) ne s’applique pas « aux délais mentionnés au présent article » : cela supposerait, alors, que tous les autres délais de consultation de l’instance (par exemple, sur un projet d’aménagement important) seraient bien concernés par l’ordonnance du 25 mars…

  1. Procédure de reconnaissance des AT/MP

Rappelons que l’article 7 de cette l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, qui s’applique aux « organismes de sécurité sociale » (article 6), prévoit que :

« les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période[un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire]. Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci. Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux mêmes organismes ou personnes pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction d’une demande ainsi qu’aux délais prévus pour la consultation ou la participation du public. »

À la lecture de ces dispositions, étaient donc manifestement concernés les délais afférents à l’instruction des accidents du travail et maladies professionnelles…

Mais 4 semaines plus tard, le projet d’ordonnance présenté ce jour vient préciser que les dispositions précitées ne s’appliquent pas aux « délais applicables à la procédure de reconnaissance des accidents du travail (…) et des maladies professionnelles (…) qui expirent entre le 12 mars 2020 et une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale qui ne peut excéder le terme d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (…), le cas échéant prolongé dans les conditions prévues par cet article » !

Le projet d’ordonnance prévoit ainsi des délais spécifiques de prorogation pour la procédure AT/MP :

  • Délais impartis pour l’employeur et le salarié :
  • Délai d’information de l’employeur par le salarié : passe de 48h à 72h ;
  • Délai pour procéder à la déclaration d’AT : passe de 48 heures à 5 jours ;
  • Délai imparti au salarié pour déclarer une maladie professionnelle : passe de 15 jours à 30 jours (et de 3 mois à 5 mois en cas de maladie constatée avant inscription au tableau) ;
  • Délai pour formuler des réserves motivées : passe de 10 jours à 12 jours ; 
  • Délai pour répondre aux questionnaires passent :

o   de 20 jours à 30 jours pour les AT ;

o   de 30 jours à 40 jours pour les MP ;

o   de 20 jours à 25 jours pour les nouvelles lésions ou rechutes.

  • Délais impartis pour la caisse :
  • Mise à disposition du dossier dans le cadre de la procédure de reconnaissance des MP : passe de 100 à 120 jours (à noter que n’est pas évoqué celui de 70 jours pour les AT…) ;
  • Décision d’engager des investigations complémentaires, de statuer sur le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie, ou de statuer sur des rechutes et nouvelles lésions : prorogation jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, et au plus tard jusqu’au 1er octobre 2020. Un arrêté ministériel est donc encore attendu pour la pleine application de ces dispositions.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure AT, le salarié et l’employeur peuvent produire des éléments qui n’étaient pas présents au dossier au moment de la consultation des pièces. Dans cette hypothèse, une nouvelle consultation doit être organisée pour les parties avant que la caisse ne se prononce (dans les délais prévus par l’ordonnance).

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en oeuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

⚠️Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem – du Ministère. En effet, à supposer que ces précisions puissent être opposables à l’URSSAF en cas de contrôle, tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’ocupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à ces communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques.

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Flash Info

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, activité partielle et télétravail : précisions administratives 

Note : cet article est à jour au 18 avril 2020, date de sa publication.

Si le journal officiel du 17 avril a apporté son lot de nouveautés réglementaires en matière d’activité partielle et de versement de l’indemnité complémentaire de l’employeur en cas d’arrêt de travail, cette journée a également été riche en précisions de l’Administration. Décryptage des apports en matière de prime exceptionnelle, d’activité partielle et de télétravail.

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Le 2 avril 2020, était publiée l’ordonnance n° 2020-385 modifiant la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat. Deux semaines plus tard, le Ministère du Travail diffuse sur son site internet une « foire aux questions » apportant des précisions sur la mise en œuvre de ces nouveautés. Sélection des apports les plus significatifs, et parfois des plus surprenants !

  • Critère des « conditions de travail liées à l’épidémie de Covid-19 »

Le Ministère précise que ce critère permet, outre la modulation du montant de la prime, d’exclure purement et simplement des salariés de son versement (points 1.5 et 2.6).

Or, l’article 7 de la LFSS pour 2020, tel que modifié par l’Ordonnance du 1er avril, précise que la prime « peut être attribuée par l’employeur à l’ensemble des salariés et des agents qu’il emploie ou à ceux dont la rémunération est inférieure à un plafond. » Le seul critère permettant d’exclure des salariés du bénéfice de la prime est donc celui du plafond de rémunération, ce que rappelle l’instruction n° DSS/5B/2020/11 du 15 janvier 2020 (point 1.5). 

Au sein des dispositions légales, le critère des conditions de travail liées au Covid-19 figure seulement parmi les critères de modulation du montant de la prime, au même titre que le niveau de classification ou la durée de présence effective pendant l’année écoulée par exemple.

 Il convient donc d’adopter la plus grande prudence face à cette interprétation très extensive – voire contra legem  –  du Ministère. En effet,  à supposer que ces précisions  puissent être  opposables à 

l’URSSAF en cas de contrôle,  tel ne sera en tout état de cause pas le cas à l’égard des juridictions. Ainsi, des salariés ayant été exclus du bénéfice de la prime seraient susceptibles de pouvoir solliciter, par voie contentieuse, le versement de celle-ci (et le cas échéant de son montant intégral).

À notre sens et par conséquent, il reste préconisé, quels que soient les critères de modulation retenus, de prévoir un montant « plancher » même relativement faible de versement de la PEPA.

  • Date d’appréciation du champ des bénéficiaires

L’ordonnance du 1er avril a précisé que la prime bénéficie aux salariés liés à l’entreprise par un contrat de travail à la date de versement de cette prime ou à la date de dépôt de l’accord collectif ou de la signature de la décision unilatérale.

Le Ministère précise que ces dates sont alternatives et que l’accord ou la décision unilatérale doit préciser quelle date d’appréciation de la présence des salariés est retenue parmi ces options (point 1.7).

  • Absences, temps de présence effective et prime égale à zéro

Le critère de modulation du montant de la prime afférent à la « durée de présence effective pendant l’année écoulée » existe depuis l’entrée en vigueur de la LFSS pour 2020. Ce critère permet d’opérer un abattement sur le montant de la prime en cas d’absence du salarié, quelle qu’en soit sa nature. Cela vise notamment les absences pour maladie, y compris en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle (voir en ce sens concernant des primés liées à la présence effective : Cass. soc., 21 novembre 2012, n° 11-12.126 ; Cass. soc., 17 octobre 2007, n° 06-40.311).

Toutefois, même après l’entrée en vigueur de l’ordonnance, l’article 7 de la LFSS mentionne encore très expressément, juste après l’énumération des critères de modulation, que pour le versement de la prime, les absences relatives à la parentalité sont assimilées à des périodes de présence effective (congé de maternité, de paternité, d’accueil ou adoption, congé parental d’éducation, pour enfant malade, pour présence parentale). En conséquence, ces congés ne peuvent entraîner aucune proratisation de la prime.

Pourtant, le Ministère indique désormais que « la prime des salariés absents du fait de l’un de ces congés ne peut être réduite à raison de cette absence, sauf dans les cas où la prime est modulée en application des points 2.5, 2.6 et 2.11», c’est-à-dire soit en cas d’application du critère des conditions de travail liées au Covid-19, soit lorsque l’application des critères de modulation conduit à une prime égale à zéro. 

Or, l’instruction du 15 janvier 2020 précise en sens totalement inverse que « La loi prévoit expressément que la prime exceptionnelle doit être versée à l’ensemble des salariés éligibles. Il en résulte que, dès lors que la modulation aurait pour conséquence de priver certains salariés de cette prime, la condition de versement à l’ensemble des salariés ne serait pas remplie. Il appartient à l’employeur de veiller à fixer un plancher minimal de versement, quel que soit le critère retenu » (point 3.7) !

⚠️Là encore, la prudence est de mise face à ces nouvelles précisions ministérielles qui ne sauraient, en cas de contentieux, avoir une quelconque valeur juridique à l’égard du juge.

  • Avances et versement échelonné de la prime

Le Ministère du Travail précise (points 5.1 à 5.4) que :

  • La prime peut faire l’objet d’avances selon les règles de droit commun applicables à toute forme de rémunération ;
  • L’accord ou la DUE instituant la prime peut prévoir un versement en plusieurs échéances, sans aller au-delà du 31 août 2020 ;
  • Lorsque la prime est versée en plusieurs échéances, ses critères d’attribution ne peuvent pas être définis différemment pour chacune de ces échéances. En revanche, les entreprises ayant déjà versé une prime exceptionnelle avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1er avril « pourront compléter leur versement initial par un avenant à la convention ou à la DUE », lequel « pourra retenir des critères d’attribution de la prime différents pour ce deuxième versement ».
  1. Activité partielle
  • Une ordonnance planifiée en vue de l’individualisation de l’activité partielle

À ce jour et comme nous l’expliquions dans un précédent flash info, le dispositif d’activité partielle revêt en principe un caractère collectif.

Or, une ordonnance serait en cours d’élaboration afin de permettre une individualisation des demandes d’activité partielle, notamment en vue d’adapter l’activité à un déconfinement progressif.

Cette nouvelle possibilité serait toutefois encadrée par des garde-fous : l’individualisation serait soumise soit à un accord collectif, soit à une décision unilatérale de l’employeur après avis conforme du CSE (ce qui signifie, contrairement à un avis « classique », qu’il s’impose à l’employeur).

Rappelons que la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé à l’attention des ESSMS PA/PH s’est quelque peu avancée sur le sujet, précisant qu’une allocation d’activité partielle pouvait être demandée pour « un salarié » se trouvant dans l’impossibilité de travailler, notamment en cas « d’impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrière…) ».

  • De l’arrêt de travail dérogatoire à l’activité partielle

Un amendement au projet de loi de finances rectificatif prévoit de faire basculer, au 1er mai 2020, les salariés qui bénéficient d’un arrêt de travail soit en tant que personnes vulnérables, soit pour garde d’enfants, vers le dispositif d’activité partielle.

Le gouvernement précise :

« Jusqu’au 30 avril, ces salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

A partir du 1er mai, les salariés en arrêt de travail pour ces motifs seront placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net. Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Cette mesure permet d’éviter une réduction de l’indemnisation des personnes concernées : sans cette mesure, le niveau d’indemnisation des salariés aurait diminué pour atteindre 66% du salaire après 30 jours d’arrêt pour les salariés justifiant d’une ancienneté inférieure à 5 ans, par exemple. »

  1. Télétravail

Le 17 avril, le Ministère du Travail a diffusé un nouveau « questions-réponses » sur le télétravail durant le contexte épidémique, précisant :

« – L’employeur doit-il verser l’indemnité d’occupation du domicile prévue par la jurisprudence quand l’employeur ne met pas à la disposition du salarié d’autres locaux pour travailler (télétravail à la demande de l’employeur) ? (OEC)

Dans le contexte de crise sanitaire actuel – le télétravail s’effectuant, dans la majorité des cas, sur la totalité de la durée de travail effectif et étant rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise, pour garantir la protection des salariés et pour des raisons de santé publique – il y a lieu de considérer que l’employeur est tenu de verser à son salarié une indemnité de télétravail, destinée à rembourser au salarié les frais découlant du télétravail. En effet, l’employeur a une obligation de prise en charge des frais professionnels. Cette obligation est prévue sans restriction par la jurisprudence et celle-ci, de portée générale, doit couvrir les télétravailleurs.

Toutefois, au regard de la difficulté à identifier et circonscrire les dépenses incombant à l’activité professionnelle de celles relevant de la vie personnelle, l’employeur a intérêt à privilégier une somme forfaitaire qui sera de nature à simplifier sa gestion. Si l’allocation versée par l’employeur est forfaitaire, elle sera réputée alors utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Cette allocation forfaitaire exonérée passe à 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine… (consulter le site de l’Urssaf). Lorsque le montant versé par l’employeur dépasse ces limites, l’exonération de charges sociales pourra être admise à condition de justifier de la réalité des dépenses professionnelles supportées par le salarié. »

On constate que le document opère une confusion entre l’indemnité d’occupation du domicile et la prise en charge des frais professionnels, qui sont deux éléments distincts.

En effet, l’indemnité d’occupation du domicile est due à défaut de local professionnel mis à disposition du salarié : elle indemnise le préjudice que cause l’immixtion dans la vie privée du salariée, constituée par l’occupation de son domicile à des fins professionnelles. Ainsi, elle n’a pas la nature d’un salaire et, hors mention expresse, n’est pas incluse dans l’allocation pour frais professionnels (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-11.144 ; Cass. soc., 27 mars 2019, n° 17-21.014).

S’agissant des coûts liés au télétravail, rappelons que l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a supprimé l’obligation de l’employeur quant à leur prise en charge (ancien article L.1222-10 du Code du travail). Certes, la question du maintien de cette prise en charge se pose eu égard au principe jurisprudentiel selon lequel « les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l’employeur ». 

Il est toutefois intéressant de relever que le même Ministère du Travail précise, dans son « questions-réponses : télétravail mode d’emploi » actualisé au 4 mars 2020 : 

« Je n’ai pas internet chez moi et je souhaite télétravailler. Puis-je demander à mon employeur de prendre en charge l’ordinateur et les frais de connexion ?

Oui, mais l’employeur n’est pas obligé par la loi d’accepter. »

Une certitude : ces constats appellent à la prudence face à des communications ministérielles sur des sujets qui, bien que conjoncturels, restent juridiques !

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Covid-19 : Ordonnances du 15 avril, ruptures conventionnelles et procédures disciplinaires

Les ordonnances présentées le 15 avril en Conseil des Ministres ont été publiées au Journal officiel ce jour. S’agissant de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19, nous attirons votre attention sur les deux points suivants.

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 16 avril 2020, date de sa publication.

  1. Sur les ruptures conventionnelles

Pour mémoire, l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période prévoit que :

« Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.

Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit. »

Sur le fondement de cette disposition, bon nombre de DIRECCTE ont estimé que le droit de rétractation des parties à la rupture conventionnelle était prorogé jusqu’à 15 jours calendaires à l’issue de la période « protégée », à savoir un délai d’un mois à compter de la cessation de la période d’état d’urgence sanitaire (soit, à ce jour, jusqu’au 24 juin).

Or, l’ordonnance publiée ce jour prévoit désormais que :

« Le présent article [2] n’est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d’argent en cas d’exercice de ces droits. »

Cette modification de l’article 2 a un caractère interprétatif. »

Ainsi, le délai de rétractation des parties à la rupture conventionnelle demeure de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention, sans être affecté par les ordonnances.

La mention selon laquelle cette modification est de nature interprétative signifie que cette disposition entre en vigueur rétroactivement à la date de publication de l’ordonnance du 25 mars 2020 : sont donc rétroactivement concernées toutes les ruptures conventionnelles conclues avant ce jour.

S’agissant en revanche du délai d’homologation de la convention de rupture, les précisions tant attendues n’ont toujours pas été apportées.

Le texte précise que l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars est désormais rédigé ainsi :

« Par dérogation aux dispositions des articles 7 [délais à l’issue desquels la décision de l’administration est acquise implicitement] et 8, un décret détermine les catégories d’actes, de procédures et d’obligations pour lesquels, pour des motifs de protection des intérêts fondamentaux de la Nation, de sécurité, de protection de la santé, de la salubrité publique, de sauvegarde de l’emploi et de l’activité, de sécurisation des relations de travail et de la négociation collective, de préservation de l’environnement et de protection de l’enfance et de la jeunesse, le cours des délais reprend.

Pour les mêmes motifs, un décret peut, pour un acte, une procédure ou une obligation, fixer une date de reprise du délai, à condition d’en informer les personnes concernées.

Les décrets mentionnés aux premier et deuxième alinéas du présent article peuvent, le cas échéant, déroger aux règles fixées à l’article 4 sur le cours des astreintes. »

Cela signifie qu’un éventuel décret pourra fixer une « date de reprise du délai » d’homologation « à condition d’en informer les personnes concernées »… À suivre.

  1. Sur les procédures disciplinaires

L’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 précitée figure dans un titre 1er intitulé « dispositions générales relatives à la prorogation des délais ».

La question de son application aux délais de prescription en matière disciplinaire se pose donc (délai de deux mois pour engager les poursuites disciplinaires et délai d’un mois à compter de l’entretien préalable pour notifier la sanction).

L’article 1er de l’ordonnance prévoit une liste de matières pour lesquelles son application est exclue, cette liste étant rallongée par l’ordonnance publiée ce jour. 

Dans la mesure où les délais fixés par le Code du travail en matière disciplinaire ne sont pas visés dans le champ des exclusions, la procédure disciplinaire pourrait donc être concernée.

Néanmoins, le Rapport au Président de la République de l’ordonnance publiée ce jour indique : 

« L’article 2 de cette ordonnance ne constitue ni une suspension, ni une prorogation du délai initialement imparti pour agir. Le mécanisme mis en œuvre par cet article permet simplement de considérer que l’acte ou la formalité réalisé jusqu’à la fin du délai initial, calculé à compter de la fin de la période visée à l’article 1er (état d’urgence sanitaire + un mois), dans la limite de deux mois, sera réputé valablement fait. Il s’agit de permettre d’accomplir a posteriori (et comme si le délai avait été respecté) ce qu’il a été impossible de faire pendant la période d’urgence sanitaire augmentée un mois. »

Une telle indication est plus que surprenante dès lors qu’une telle « impossibilité » ne figure pas dans les dispositions de l’ordonnance du 25 mars ni dans celle de ce jour.

Or, en matière disciplinaire par exemple, cette impossibilité pourrait difficilement être caractérisée : les services postaux, notamment pour les LRAR, ne sont – à tout le moins officiellement… – pas arrêtés et l’entretien préalable peut être tenu via différents aménagements (en présentiel, en prenant en charge ses frais de taxi et en veillant au respect des mesures barrières / en audio ou visioconférence avec l’accord du salarié / échanges écrits quant aux griefs et aux observations du salarié et de son assistant…).

Rappelons également que ce rapport n’a aucune valeur juridique et doit donc être lu avec la plus grande prudence.

En tout état de cause, de telles dispositions n’empêchent pas l’employeur d’agir pendant cette période.

Rappelons par exemple que la faute grave est celle qui, par définition, est d’une gravité telle qu’elle empêche le maintien du salarié dans l’entreprise… Ce qui interroge quant à l’appréciation que feraient les juges à l’égard d’un employeur ayant « tardé » à licencier le salarié en se prélavant des dispositions de l’ordonnance. 

Au demeurant, aucune précision n’a, à ce jour, été apportée par le Ministère du Travail. 

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Covid-19 : Projet d’ordonnance portant diverses dispositions sociales et foire aux questions à destination des ESSMS

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 15 avril 2020, date de sa publication.

Après une semaine de disette législative, étaient au menu du Conseil des Ministres deux ordonnances : l’une « portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (disponible ici), l’autre « portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 » (non diffusée).
 
Également à l’ordre du jour, une foire aux questions actualisée relative aux consignes applicables dans les ESSMS PA/PH (disponible ici).
 
Parmi les informations à retenir :
 
Simplification (ou presque) de la procédure d’agrément des accords collectifs
 
Entre le 12 mars 2020 et la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, la procédure d’agrément des conventions collectives et accords d’entreprise ou d’établissement (article L. 314-6 du CASF) est « simplifiée ».
 
Pendant cette période, l’avis de la commission nationale d’agrément est réputé rendu, ce qui permet un gain de temps conséquent dans la procédure.
 
Ce qui ne change pas : la demande d’agrément doit toujours être effectuée (via la plateforme Demat-Agrément) et l’accord collectif ne prend toujours effet qu’après agrément du ministre chargé de la santé et du ministre chargé de l’action sociale.
 
Attention, cette « procédure accélérée » ne s’applique qu’aux accords collectifs « dont l’objet est exclusivement de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service pour la durée de l’état d’urgence » : il s’agit, par exemple, des accords collectifs relatifs à l’imposition des congés payés par l’employeur, ou encore des accords relatifs au télétravail pendant cette même période.
 
Ce critère de « conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement ou du service » étant relativement flou et non explicité par l’ordonnance, nous préconisons d’indiquer expressément :
 
en préambule de l’accord, qu’il est conclu afin de préciser les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’établissement/service durant l’état d’urgence ;dans les dispositions finales de l’accord, une clause relative à l’agrément, précisant que l’accord sera soumis à la procédure d’agrément conformément à l’article L.314-6 du CASF, l’avis de la commission nationale d’agrément étant réputé rendu conformément à l’ordonnance (…).

De plus, les autres accords collectifs demeurent soumis à la procédure habituelle, nécessitant l’avis de la CNA : il pourrait ainsi s’agir des accords collectifs et décisions unilatérales relatifs à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat… y compris nouvelle formule « COVID-19 » !

Réduction des délais de conclusion des accords collectifs

L’ordonnance ne concerne que les accord collectifs :

  • conclus jusqu’à l’expiration du délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ;
  • dont l’objet est exclusivement de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ainsi qu’aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation.

Sont notamment concernés les délais suivants :

  • Dans les structures dotées de DS : lorsqu’un accord collectif minoritaire est conclu (signature par des OS représentatives entre 30 % et 50 % des suffrages exprimés aux dernières élections), la demande de consultation des salariés par ces OS peut être effectuée dans les 8 jours à compter de la signature de l’accord. Le délai à compter duquel la consultation peut être organisée est réduit à 5 jours ;
  • Dans les structures d’au moins 50 salariés dépourvues de DS : les élus qui souhaitent négocier disposent d’un délai de 8 jours pour le faire savoir (au lieu d’un mois). À l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les salariés mandatés ou, à défaut, avec des salariés élus non mandatés ;

Dans les structures de moins de 11 salariés : le délai minimum de 15 jours pour consulter le personnel sur le projet d’accord collectif est réduit à 5 jours.
 
Durée du travail
 
De façon très surprenante, la « foire aux questions » diffusée par le Ministère des Solidarités et de la Santé indique :
 
« A quelles règles du droit du travail les ESSMS peuvent-ils déroger ?
 
En application de la loi du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de COVID, les établissements et services sociaux et médico-sociaux sont autorisés à fixer des durées maximales de travail et/ou minimale de repos dérogatoires par rapport à celles définies dans leurs conventions collectives, dans les limites suivantes :

  1. La durée quotidienne maximale de travail fixée à l’article L. 3121-18 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures ;
  2. La durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit fixée à l’article L. 3122-6 du code du travail peut être portée jusqu’à 12 heures, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
  3. La durée du repos quotidien fixée à l’article L. 3131-1 du code du travail peut être réduite jusqu’à 9 heures consécutives, sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
  4. La durée hebdomadaire maximale fixée à l’article L. 3121-20 du code du travail peut être portée jusqu’à 60 heures ;
  5. La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3121-22 du code du travail peut être portée jusqu’à 48 heures ;
  6. La durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives fixée à l’article L. 3122-7 du code du travail peut être portée jusqu’à 44 heures. »
     
    Pourtant, la loi visée par le Ministère habilite « seulement » le gouvernement à permettre, par ordonnance, de déroger à ces règles dans certains secteurs « particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation ou à la continuité de la vie économique et sociale ».
     
    Les dérogations mentionnées sont prévues par l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020.
     
    Or, à ce jour, aucun décret relatif aux secteurs d’activité concernés par les dérogations n’est encore publié… Est-ce l’annonce quelque peu anticipée d’un décret à paraître dans les prochains jours (ou prochaines heures) ?
     
    ⛔️ Attention : ce document n’ayant aucune valeur réglementaire, il est absolument impératif d’attendre la parution du décret pour mettre en œuvre de telles dérogations.
     
    Activité partielle
      
    La « foire aux questions », en contradiction avec les premières affirmations ministérielles, mais en conformité avec les dispositions légales qui n’excluent pas expressément les ESSMS, précise :
     
    « Les ESSMS doivent maintenir autant que de possible la continuité des accompagnements pour les personnes accompagnées. L’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux adaptations des règles d’organisation et de fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux a prévu à cette fin le maintien de leurs financements, même en cas de sous activité.
    Lorsque la situation le nécessite, les ESSMS sont néanmoins éligibles au dispositif de chômage partiel. Cette solution doit être mobilisée en dernier recours après avoir étudié les logiques de coopération territoriale entre opérateurs qui pourraient être mises en place (mutualisation de services et interventions en établissement en particulier).     »
     
    Il est également précisé :
     
    « Il est possible de solliciter une allocation d’activité partielle pour un salarié se trouvant dans l’impossibilité de travailler, dès lors qu’il est dans l’un des cas suivants :
    • baisse d’activité/difficultés d’approvisionnement ;
    • impossibilité de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de [la]
    santé des salariés (télétravail, geste barrière …).
    Afin de pouvoir attester d’une sous-activité, il est nécessaire d’apporter des éléments matériels de fait éclairants sur la sous-activité liée au Covid-19 (par exemple toute annulation formelle, en lien avec les consignes gouvernementales de priorisation des activités).(…)     »

Or, à la lecture de l’article L.5122-1 du Code du travail, l’activité partielle revêt un caractère collectif sauf :

  • lorsque l’activité partielle consiste en une réduction de l’horaire de travail, dès lors qu’il y a une alternance parmi les salariés successivement placés en AP ;
  • lorsque le salarié concerné est le seul de son « service » : il s’agirait, par exemple, d’un cuisinier seul dans son service de restauration.

Le Ministère du Travail aurait récemment indiqué qu’un nouveau texte serait prochainement publié afin de permettre à l’employeur de viser dans sa demande d’AP un salarié pris individuellement, et non plus seulement « tout ou partie de l’établissement ».
 
Aucun texte n’ayant toutefois été publié à ce sujet, il convient de rester prudent et d’expliquer très précisément les motifs conduisant à procéder à une telle demande individuelle.

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Flash Info

Covid-19 : Ruptures conventionnelles et urgence sanitaire, le voile est enfin levé ! 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 5 avril 2020, date de sa publication.

Comme indiqué dans nos précédentes communications (voir notamment le 16 avril 2020), il existait une incertitude concernant le sort du délai de rétractation et d’homologation de la rupture conventionnelle pendant la période d’urgence sanitaire. 

L’article 2 de l’ordonnance du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 réglait le sort du délai de rétractation, qui n’était donc pas concerné par la prorogation des délais. Cette modification ayant un caractère interprétatif, elle s’appliquait rétroactivement à toutes les ruptures conventionnelles conclues avant et après le 12 mars 2020.

Par un décret publié ce matin au Journal officiel, c’est au tour du délai d’homologation de la rupture conventionnelle de reprendre son cours « normalement ». Attention toutefois, la formule utilisée « le cours des délais (…) reprend à compter » du 26 avril implique donc que le délai d’homologation était bien suspendu depuis le 12 mars 2020. 

La notice du décret le confirme : « afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative, de la propagation de l’épidémie de covid-19, les délais de certaines procédures administratives ont été suspendus par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Le décret dresse la liste des catégories d’actes, de procédures et d’obligations, prévus par le code du travail, pour lesquels, par dérogation, les délais reprennent leur cours à compter du lendemain du jour de la publication du décret. »

Comment appréhender, dans ces conditions, des procédures « pendantes » devant l’Administration ?

Rappelons qu’en matière de rupture conventionnelle, la date de rupture du contrat n’est qu’une date « envisagée ». Par conséquent, une nouvelle date de rupture du contrat de travail devra être calculée et transmise au salarié. 

Prenons un exemple :

–  Une RC a été signée le 19 février 2020 ;

–  Le délai de rétractation a expiré le 5 mars ;

–  La DIRECCTE reçoit le dossier le 7 mars : le délai d’homologation court à compter du 8 mars ;

–  Le délai d’homologation est suspendu à compter du 12 mars : 3 jours ouvrables se sont écoulés ; 

–  Le 26 avril, le délai de 12 jours ouvrables restant reprend son cours ;

– Le délai d’homologation expire donc le 12 mai (attention aux dimanches et jours fériés) : l’homologation implicite est acquise au 13 mai.

Évidemment, cette situation pourrait avoir des effets indirects : nous pensons, par exemple, aux salariés ayant signé un nouveau contrat de travail alors que la rupture conventionnelle n’était donc pas « consommée », ou encore au calcul des droits du salarié. 

Pour les nouvelles demandes formulées à compter de ce jour, il n’y a plus de doute et les unités territoriales devront se conformer à ce décret. Rappelons également que les décisions expresses d’homologation intervenues pendant ce délai (entre le 12 mars et le 26 avril) ne devraient pas être remises en cause.

Enfin, à noter que le délai d’instruction pour les demandes d’autorisation de licenciement des salariés protégés n’est pas visé par le décret. À date, ce délai est donc toujours suspendu du fait des dispositions de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020. Rappelons néanmoins que ces dispositions n’empêchent pas l’autorité administrative de prendre une décision explicite pendant cette période.

Nous ne manquerons pas de vous informer des prochaines évolutions. Bon week-end à tous !