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CSE et Covid-19 : « Concilier consultation et urgence »

Interview publiée dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020

Les délais d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) ont été aménagés jusqu’au 23 août pour face à l’épidémie de Covid-19. Explications avec l’avocat Stéphane Picard.

Que changent les textes qui adaptent temporairement les délais d’information et de consultation du CSE et du CSE central (CSE-C) ?

Stéphane Picard. Ils sont réduits pour concilier l’implication des représentants du personnel et l’urgence de la situation. Le délai maximal de transmission de l’ordre du jour des réunions est désormais de deux jours calendaires (contre trois ou plus selon les dispositions conventionnelles applicables) pour le CSE, et de trois jours (au lieu de huit ou plus) pour le CSE-C.Le temps de consultation est ramené à huit jours en dehors de l’intervention d’un expert (contre un mois habituellement) et à onze jours en cas d’expertise (douze si le CSE-C est à l’origine de la désignation). Ce délai commence à courir à compter de la communication des informations nécessaires pour la consultation ou de la notification de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales (BDES), et non à partir de la date de réunion de l’instance. De son côté, l’expert devra rendre son rapport au moins 24 heures avant l’expiration du temps laissé au CSE pour rendre un avis.

Quelles sont les exceptions notables ?

S. P. Sans surprise, elles concernent les procédures visant une compression d’effectifs où les délais restent identiques. Rappelons que seules sont touchées les décisions de l’employeur dont l’objectif est de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie.

Les consultations déjà lancées sont-elles concernées ?

S. P. Si les délais ayant commencé à courir avant la parution des textes ne sont pas échus, « l’employeur a la faculté d’interrompre la procédure en cours et d’engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance ». En pratique, si une réunion du CSE a déjà été programmée et que l’ordre du jour et les documents afférents ont été communiqués, soit l’employeur « ne fait rien » et les délais habituels demeurent applicables à la procédure en cours ; soit il décide de l’interrompre et d’en réengager une pour que les nouveaux délais s’appliquent.

Propos recueillis par Justine Canonne

Ordonnance n° 2020-507 et décrets n° 2020-507 et n° 2020-508 du 2 mai 2020

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Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, CSE, activité partielle & AT/MP : nouvelle ordonnance 

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 22 avril 2020, date de sa publication.

Un nouveau projet d’ordonnance « portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 » – encore ! – a été présenté ce jour en Conseil des Ministres.

Le texte, disponible ICI, prévoit un certain nombre de nouveautés en matière sociale :

  1. Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

Dans notre précédente communication, nous évoquions une difficulté : l’ordonnance du 1er avril sur la PEPA étend le montant de la prime à 2.000 euros pour les entreprises couvertes par un accord d’intéressement, sans comporter d’exclusion pour les associations et fondations non lucratives (qui étaient donc, faute d’un tel accord, limitées à la somme de 1.000 €).

La nouvelle ordonnance vient préciser que la condition relative à la mise en œuvre d’un accord d’intéressement n’est pas applicable aux associations et fondations reconnues d’intérêt public comme celles d’intérêt général.

 Par conséquent, sous réserve d’obtenir son financement et/ou de disposer de fonds propres suffisants, les associations et fondations RUP et RIG pourront verser, au plus tard le 30 août 2020, une prime PEPA d’un montant maximum de 2.000 euros.

  1. Activité partielle
  • Individualisation de l’AP : comme annoncé, l’ordonnance permet, sur le fondement d’un accord collectif, ou à défaut après avis favorable du CSE, le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées / travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier.

Notons que l’ordonnance ne précise pas « après avis favorable du CSE s’il existe », ce qui pourrait contraindre les structures dépourvues d’élus de devoir être couvertes par un accord de branche ou, à défaut, d’engager une négociation dérogatoire avec les salariés pour bénéficier de ce dispositif.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE devra notamment déterminer :

  • Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  • Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  •  Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  • Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  • Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.
  • Indemnisation de l’AP :
  • À compter du 1er mai 2020, lorsque la somme de l’indemnité légale d’activité partielle et de l’indemnité complémentaire versée par l’employeur (en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale) est supérieure à 3,15 fois la valeur horaire du SMIC, la part de l’indemnité complémentaire versée au-delà de ce montant est assujettie aux contributions et cotisations sociales.
  • Seront désormais prises en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures supplémentaires « structurelles », dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de cette ordonnance.
  • Par ailleurs, le Q/R relatif à l’activité partiellea été actualisé le 21 avril. Sont notamment précisées les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’AP pour les salariés à temps partiel.
  1. Délais d’information-consultation du CSE

Un décret à paraître devrait définir, le cas échéant par dérogation aux accords collectifs applicables (accords de mise en place / fonctionnement du CSE), les délais relatifs :

  • à l’information et à la consultation du CSE sur les décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 ;
  • au déroulement des expertises réalisées à la demande du CSE lorsqu’il a été consulté sur ces décisions.

N.B. : Il est précisé que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 (prorogation des délais pendant la période d’état d’urgence sanitaire) ne s’applique pas « aux délais mentionnés au présent article » : cela supposerait, alors, que tous les autres délais de consultation de l’instance (par exemple, sur un projet d’aménagement important) seraient bien concernés par l’ordonnance du 25 mars…

  1. Procédure de reconnaissance des AT/MP

Rappelons que l’article 7 de cette l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, qui s’applique aux « organismes de sécurité sociale » (article 6), prévoit que :

« les délais à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis de l’un des organismes ou personnes mentionnés à l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la période[un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire]. Le point de départ des délais de même nature qui auraient dû commencer à courir pendant la période mentionnée au I de l’article 1er est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci. Les mêmes règles s’appliquent aux délais impartis aux mêmes organismes ou personnes pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction d’une demande ainsi qu’aux délais prévus pour la consultation ou la participation du public. »

À la lecture de ces dispositions, étaient donc manifestement concernés les délais afférents à l’instruction des accidents du travail et maladies professionnelles…

Mais 4 semaines plus tard, le projet d’ordonnance présenté ce jour vient préciser que les dispositions précitées ne s’appliquent pas aux « délais applicables à la procédure de reconnaissance des accidents du travail (…) et des maladies professionnelles (…) qui expirent entre le 12 mars 2020 et une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale qui ne peut excéder le terme d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (…), le cas échéant prolongé dans les conditions prévues par cet article » !

Le projet d’ordonnance prévoit ainsi des délais spécifiques de prorogation pour la procédure AT/MP :

  • Délais impartis pour l’employeur et le salarié :
  • Délai d’information de l’employeur par le salarié : passe de 48h à 72h ;
  • Délai pour procéder à la déclaration d’AT : passe de 48 heures à 5 jours ;
  • Délai imparti au salarié pour déclarer une maladie professionnelle : passe de 15 jours à 30 jours (et de 3 mois à 5 mois en cas de maladie constatée avant inscription au tableau) ;
  • Délai pour formuler des réserves motivées : passe de 10 jours à 12 jours ; 
  • Délai pour répondre aux questionnaires passent :

o   de 20 jours à 30 jours pour les AT ;

o   de 30 jours à 40 jours pour les MP ;

o   de 20 jours à 25 jours pour les nouvelles lésions ou rechutes.

  • Délais impartis pour la caisse :
  • Mise à disposition du dossier dans le cadre de la procédure de reconnaissance des MP : passe de 100 à 120 jours (à noter que n’est pas évoqué celui de 70 jours pour les AT…) ;
  • Décision d’engager des investigations complémentaires, de statuer sur le caractère professionnel de l’accident ou de la maladie, ou de statuer sur des rechutes et nouvelles lésions : prorogation jusqu’à une date fixée par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, et au plus tard jusqu’au 1er octobre 2020. Un arrêté ministériel est donc encore attendu pour la pleine application de ces dispositions.

Par ailleurs, dans le cadre de la procédure AT, le salarié et l’employeur peuvent produire des éléments qui n’étaient pas présents au dossier au moment de la consultation des pièces. Dans cette hypothèse, une nouvelle consultation doit être organisée pour les parties avant que la caisse ne se prononce (dans les délais prévus par l’ordonnance).

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Les réunions du CSE pendant la période de confinement

Note aux lecteurs : cet article est à jour au 20 mars 2020, date de sa publication.

1. En cas de fermeture temporaire de l’établissement, la tenue des réunions du CSE est-elle suspendue ?

Le Code du travail ne prévoit aucune circonstance emportant, pour l’employeur, une suspension de ses obligations envers le CSE.

Dans l’attente du contenu des ordonnances (dont la publication est prévue pour le début de la semaine prochaine), la « vie du CSE » suit donc son cours et, notamment, la tenue des réunions périodiques de l’instance.

Pour mémoire, s’agissant du nombre de réunions du CSE :

  • dans les structures de moins de 50 salariés, les membres du CSE sont réunis au moins une fois par mois ;
  • dans celles de 50 salariés et plus, le nombre de réunions peut être fixé par accord d’entreprise majoritaire (minimum 6 dont 4 portant sur les questions de santé, de sécurité et de conditions de travail). À défaut, ce nombre est fixé à une par mois minimum dans les structures d’au moins 300 salariés et une tous les deux mois dans celles de moins de 300 salariés.

En présence d’un accord collectif fixant la périodicité des réunions ordinaires, il pourrait être envisageable de conclure avec les délégués syndicaux un avenant de révision temporaire venant modifier cette périodicité pour l’adapter aux circonstances (par exemple, en prévoyant davantage de réunions périodiques pour le second semestre).

A défaut d’accord collectif, il serait envisageable que l’employeur s’accorde à ce sujet avec les membres du CSE. Rien n’est prévu à ce sujet par les textes… Mais à circonstances exceptionnelles, mesures exceptionnelles !

2. Dois-je convoquer un salarié placé en activité partielle ? Un salarié en arrêt maladie, notamment en cas d’impossibilité de trouver un mode de garde pour ses enfants ?

Le placement du salarié en activité partielle (pendant les périodes où il n’est pas en activité), tout comme l’arrêt maladie, emporte suspension de son contrat de travail.

Toutefois, comme toute suspension du contrat de travail, l’activité partielle et l’arrêt maladie n’ont aucune incidence sur l’exercice du mandat du représentant du personnel ou syndical qui n’est pas suspendu.

Il convient donc d’inviter les salariés concernés aux réunions du CSE, sans qu’il ne soit nécessaire de mettre en œuvre les règles de suppléance (sauf bien sûr à ce que le salarié soit effectivement absent/indisponible lors de la réunion).

3. Comment réunir le CSE en préservant la santé des représentants du personnel ?

Selon la circulaire « questions-réponses » du Ministère du Travail relative au Covid-19 (mise à jour au 17 mars 2020), « Le recours à la visioconférence est encouragé si nécessaire pour éviter les contacts physiques ».

En principe, le recours à la visioconférence pour réunir le CSE peut être autorisé par accord entre l’employeur et les membres élus de la délégation du personnel au CSE (C. trav., art. L. 2315-4).

En l’absence d’accord, l’employeur peut réunir le CSE par visioconférence trois fois par année civile.

Le dispositif technique doit garantir l’identification des membres du comité et leur participation effective, en assurant la retransmission continue et simultanée du son et de l’image des délibérations.

Les articles D. 2315-1 et D. 2315-2 du Code du travail déterminent les conditions dans lesquelles le CSE peut, dans ce cadre, procéder à un vote à bulletin secret.

Si habituellement, la structure n’utilise pas un tel dispositif, de nombreuses solutions en ligne existent (Skype, Microsoft Teams, Hangout Meet, Jitsy…).

Naturellement, afin de recourir à un tel dispositif, il conviendra de s’assurer que chaque élu dispose des moyens de télécommunication nécessaires pour participer à la réunion en visioconférence.

Même si une telle obligation n’est pas prévue par les textes, il est préconisé d’informer l’inspecteur du travail, l’agent des services de prévention de la sécurité sociale, le médecin du travail et le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail de la décision de tenir les réunions par visioconférence (puisque ces personnes sont amenées à être conviées aux réunions).

Enfin, il convient de ne pas oublier de respecter les règles habituelles de convocation du comité (laquelle devra notamment mentionner les modalités de connexion à la plateforme de visioconférence), d’élaboration conjointe de l’ordre du jour avec le secrétaire et sa transmission aux membres au moins 3 jours avant la date de la réunion.

En tout état de cause, il reste également possible de réunir le CSE en présentiel au sein de la structure, en particulier lorsque les élus ne sont pas placés en télétravail ou en activité partiel.

En telle hypothèse, il conviendra de veiller à respecter tous les gestes « barrières », notamment :

  • saluer les personnes présentes à la réunion  sans leur serrer la main ;
  • laisser une distance d’au moins un mètre en chaque personne présente ;
  • ne pas échanger de documents papiers lors de celle-ci.

Aussi, il pourrait tout à fait être envisagé de combiner la visioconférence et la réunion en présentiel, par exemple si des élus sont présents dans l’établissement lors de la réunion pendant que d’autres sont à leur domicile.

La direction assurerait la retransmission de la visioconférence au sein de la salle de réunion avec les élus présents, et les élus présents à leur domicile se connecteraient au dispositif de visioconférence.

Il est enfin à noter que seule la visioconférence est prévue par les textes et non la conférence téléphonique. 

Néanmoins, compte tenu des circonstances pour le moins exceptionnelles et si tel est le souhait des représentants du personnel, il pourrait être envisageable de s’accorder – par délibération et avec l’accord du président – sur la tenue de réunions téléphoniques afin de faciliter le bon fonctionnement de l’instance.

4. Pendant ces circonstances exceptionnelles, à quelles mesures doit-être associé le CSE ?

La gestion de l’épidémie de Covid-19 relève des attributions du CSE à plusieurs égards.

En premier lieu, le CSE a pour mission de promouvoir la santé, la sécurité et l’amélioration des conditions de travail dans son périmètre.

À ce titre :

  • Le comité peut être réuni à la demande motivée de deux de ses membres, sur des sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail ;
  • Chaque membre dispose également d’un droit d’alerte en cas de « danger grave et imminent » (cela pourrait par exemple être le cas en présence d’un salarié qui travaille alors qu’il présente les symptômes du Coronavirus) ;
  • Le comité peut procéder à des inspections en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (par exemple, sur le respect des mesures « barrières » dans l’établissement et la mise à disposition de matériel de prévention) ;
  • Plus généralement, le comité formule, à son initiative, et examine, à la demande de l’employeur, toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail des salariés.

En particulier, en cette période de crise sanitaire, le CSE devra impérativement être associé à la démarche d’évaluation/actualisation des risques et consulté sur la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER).

Le Gouvernement attire en effet l’attention des employeurs sur la nécessité de procéder à l’évaluation des risques en tenant compte des modalités de contamination du Covid-19, particulièrement de la notion de « contact étroit », et d’actualiser le document unique d’évaluation des risques en associant le CSE et le service de santé au travail.

Le DUER devra identifier les situations de travail réunissant les critères suivants : même lieu de vie, contact direct à moins d’un mètre lors d’une toux, d’un éternuement ou d’une discussion de plus de 15 minutes en l’absence de mesures de protection, le risque étant multiplié en cas de contact des mains non lavées.

Il est absolument nécessaire de procéder à cette évaluation et cette actualisation afin de remplir l’obligation de prévention des risques professionnels incombant à l’employeur, au titre de son obligation de sécurité.

En second lieu, dans les structures de 50 salariés et plus, le CSE est informé et consulté sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, notamment sur la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle ainsi que sur tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail. 

C’est à ce titre que le CSE doit, par exemple, être informé et consulté :

  •  sur la mise en œuvre de l’activité partielle, ;
  • sur la modification de l’organisation du travail ;
  • ou encore sur les dérogations aux règles relatives à la durée du travail et aux repos.

Compte tenu de ce champ de compétences, il est donc nécessaire d’anticiper les modalités de communication entre les membres de l’instance évoquées en point n° 3.

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Nouvelles précisions sur la mise en place du CSE

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 184 de mars 2020
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

À l’heure où la plupart des structures doivent avoir élu leur comité social et économique (CSE), les dispositions relatives à la nouvelle instance représentative du personnel ont été récemment précisées par la jurisprudence et par le ministère du Travail.

Depuis  le  1er janvier 2020, les entreprises ayant atteint le seuil de  11  salariés pendant 12 mois consécutifs doivent avoir mis en place le comité social et économique (CSE). Outre des précisions apportées par la Cour de cassation, le ministère a actualisé son « questions-réponses » le 16 janvier dernier. Sélection des apports les plus significatifs.

1. Absence de CSE

  • Procès-verbal de carence en cours au 1er janvier 2020

Le Ministère précise que si un procès-verbal (PV) de carence aux élections des délégués du personnel et du comité d’entreprise a été établi avant le 22 septembre 2017, il continue à produire ses effets pour la durée des mandats de l’élection à laquelle il se rap- porte. Dès lors, la structure n’a pas à organiser de nouvelles élections avant cette échéance même si celle-ci est postérieure au 1er janvier 2020. Néanmoins, si une organisation syndicale ou un salarié de la structure concernée le demande, l’employeur devra engager le processus électoral dans le mois qui suit cette requête.

  • Carence de candidats aux élections

L’administration confirme que dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 11 et 20 salariés, si aucun d’eux ne se porte candidat dans les 30 jours suivant la diffusion de l’information par l’employeur de l’organisation prochaine des élections, ce dernier est dispensé d’inviter les syndicats à négocier le protocole d’accord préélectoral. Il établit alors un PV de carence et le processus électoral s’achève.

  • Absence irrégulière de CSE

En dehors de ce cas ou de pro-rogation des mandats à la suite de la saisine de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) ou du tribunal d’instance, le ministère rappelle que la seule absence d’installation d’un CSE au 31 décembre 2019 peut caractériser une entrave à sa mise en place,  infraction pénale punie d’un an d’emprison- nement et 7500 euros d’amende. Néanmoins, l’administration semble vouloir faire preuve de tolérance en indiquant que, dès les premières semaines de 2020, ses services déconcentrés se rapprocheront des employeurs qui l’auraient omis pour que soit engagé au plus vite le processus électoral. Et si ces demandes n’étaient pas suivies d’effet, alors l’employeur s’exposerait à un constat d’infraction par l’inspecteur du travail [1].

Attention toutefois, indépendamment du délit d’entrave, l’employeur risque qu’un salarié réclame l’allocation de dommages-intérêts devant le conseil de prud’hommes. Très récemment, la Cour de cassation a rappelé que l’employeur qui n’a pas accompli – bien qu’il y soit légalement tenu – les diligences nécessaires à l’installation d’institutions représentatives du personnel (IRP), sans qu’un PV de carence soit établi, commet une faute causant un préjudice aux salariés alors privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts [2].

Par ailleurs, l’absence de CSE a nécessairement des conséquences sur la vie de la structure, en particulier concernant les informations et consultations obligatoires qui ne pourront pas être menées. Par exemple, il ne sera pas possible de dénoncer un usage, un engagement unilatéral ou un accord collectif dès lors que, pour être opposable aux salariés, cette procédure doit avoir fait l’objet d’une information préalable aux IRP.

2. Représentants de proximité et syndical

  • Représentants de proximité

En principe, les représentants de proximité peuvent être institués par l’accord collectif d’entreprise fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts. Une interrogation restait à éclaircir : en l’absence de clause en ce sens ou d’accord collectif, l’employeur peut-il les instituer unilatérale- ment ? Le ministère semble répondre par la négative en précisant que dans le cas où les établissements distincts ont été déterminés par décision unilatérale de l’employeur, seul un accord collectif majoritaire en cours de cycle pourra s’en charger. Les associations auront ainsi l’opportunité d’évaluer l’efficacité de l’architecture de la représentation du personnel retenue et, au besoin, pourront mettre en place ultérieurement des représentants de proximité pour corriger certaines carences.

  • Représentant syndical au CSE

La Cour de cassation rappelle qu’il est interdit de cumuler un mandat de membre élu du CSE, titulaire ou suppléant, et de représentant syndical au comité, un accord collectif ne pouvant déroger à cette règle. En tel cas, l’intéressé devra choisir entre ses mandats. À défaut, celui de représentant syndical est caduc [3].

Commission Santé, Sécurité et Conditions de Travail (CSSCT)

  • Composition

Selon le ministère, le représentant syndical au CSE ne peut être désigné au sein de la commission santé sécurité et conditions de travail (CSSCT) « dans la mesure où il n’est pas membre à part entière du CSE, disposant d’une voix consultative et non pas délibérative ». Cet argument est discutable puisque les élus suppléants ne disposent pas non plus d’une voix délibérative. En revanche, la loi vise les représentants du personnel, ce que n’est effectivement pas le représentant syndical. Rappelons que la composition comme les modalités de désigna- tion des membres de la CSSCT sont d’ordre public. Sur ce dernier point, la Cour de cassation a récemment précisé qu’un vote du CSE à la majorité des présents est nécessaire, que la CSSCT soit obligatoire ou conventionnelle [4].

  • Attributions

Légalement, la CSSCT se voit confier, « par délégation » du CSE, tout ou partie des attributions du comité relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail, à l’exception du recours à un expert et des attributions consultatives. Aussi, revient-il à l’accord d’entreprise déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts de fixer notamment les missions confiées à la CSSCT.

Une question restait toutefois en suspens : puisque la CSSCT n’est qu’une composante du CSE, ce dernier peut-il lui déléguer des tâches qui n’auraient pas été prévues par l’accord collectif ? Il semblerait que non selon le ministère qui indique que « c’est bien l’accord d’entreprise […] qui définit les attributions SSCT du CSE qui seront déléguées à la commission » [5]. Au vu de la variété des clauses contenues dans les accords collectifs qui, parfois, se contentent de rappeler les termes de l’article L2315-38 du Code du travail sans détailler ces attributions, la jurisprudence ne devrait pas manquer d’occasions pour se prononcer à ce sujet.

  • Fonctionnement

En principe, il revient également aux partenaires sociaux d’établir les modalités de fonctionnement de la commission, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les membres. générale du travail (DGT), il est obligatoire de leur accorder un tel crédit d’heures spécifique afin d’être en mesure d’exercer leurs fonctions [6].

Par ailleurs, la DGT indique que les modalités non précisées par accord collectif pourraient être déterminées par accord entre l’employeur et le CSE ou par le règlement intérieur du comité [7]. Rappelons toutefois que ce dernier ne peut comporter pour l’employeur, sans son accord, d’obligations qui ne résulteraient pas de dispositions légales. Le cas échéant, cet accord constitue un engagement unilatéral que l’employeur peut dénoncer à l’issue d’un délai raisonnable et après en avoir informé les membres de la délégation du personnel du CSE.

  • Formation

Ces derniers doivent bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Toutefois, la loi dispose que cette formation « des membres » de la CSSCT est d’une durée de trois ou cinq jours selon que l’entreprise compte plus ou moins de 300 salariés. L’administration en déduit que cette durée minimale est réservée aux seuls membres de la commission, tout en encourageant une durée équivalente pour les autres membres du CSE. Mais une autre interprétation pourrait être retenue par un juge dès lors qu’est visé l’article L2315-18 du Code du travail,  relatif  à la formation SSCT dispensée à l’ensemble des membres du CSE. La prudence appelle donc à allouer le même temps de formation à tous les élus, membres ou non de la CSSCT.

Cécile Noël,

Juriste, Picard avocats

[1] CSE: Quelles conséquences en cas d’absence de mise en place?, à consul- ter  sur   https://travail-emploi.gouv.fr
[2] Cass. soc., 8 janv. 2020, n° 18-20.591
[3] Cass. soc., 22 janv. 2020, n° 19-13.269
[4] Cass.  soc.,  27  nov.  2019,  n° 19-14.224
[5] Foire aux questions diffusée par la DGT aux avocats, Q. n° 31
[6] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 32
[7] F.A.Q. diffusée aux avocats, Q. n° 30

RÉFÉRENCES

« Comité social et économique : 117 questions-réponses », à consulter sur https://travail-emploi.gouv.fr
Code du travail, articles L2314-8, L2314-5 al. 5, L2317-1, L2313-7, L2315-38, L2315-41, 2°, L2315-41, L2315-24, L2315-18, L2315-40

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Les règles de suppléance du CSE

Un élu du CSE est absent, qui doit le remplacer ? Contrairement à certaines idées reçues, un titulaire n’a pas de suppléant attitré, pas plus qu’il n’a le choix de son suppléant… Les règles sont strictement fixées par le Code du travail ! Explications ↓

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RGPD : les représentants du personnel concernés

European GDPR (General Data Protection Regulation) word concept illustration in Spanish abbreviation (RGPD)

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 181 de décembre 2019.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].

Le règlement général sur la protection des données (RGPD) représente encore un important chantier pour le secteur qui doit se mettre en conformité. Y compris le comité social et économique (CSE). L’occasion de faire le point sur les obligations de ce dernier en la matière.

À l’instar de l’entreprise ou de l’association, le CSE collecte des données personnelles et met en œuvre certains traitements dans le cadre de ses missions, notamment pour la gestion des activités sociales et culturelles (ASC). À ce titre, il est un responsable de traitement [1] soumis à l’ensemble des obligations posées par le règlement général sur la protection des données (RGPD).

Les grands principes

En premier lieu, le CSE doit être en mesure d’assurer les cinq grands principes indispensables à cette protection.

Finalité. Il n’est possible de conserver et d’utiliser les données concernant une personne physique que dans un but précis, légal et légitime. Les ASC en font partie.

Proportionnalité et pertinence. Les données collectées collectées doivent être strictement nécessaires au regard de la finalité poursuivie.

Durée de conservation. Aucune donnée ne doit être gardée indéfiniment, ce qui suppose de fixer une durée maximale à l’avance et de procéder à la suppression le moment venu. Pour les ASC, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) recommande une durée de deux ans à compter de l’exécution de la prestation pour certaines données.

Sécurité et confidentialité. L’accès aux données détenues par le CSE doit être limité à certaines personnes autorisées (secrétaire, trésorier…). Le comité est le garant des données dont il dispose et en assume la responsabilité, notamment en mettant en place les dispositifs techniques et organisationnels appropriés (accès aux serveurs, mots de passe, etc.). En cas de violation, il doit en informer la Cnil.

Respect du droit des personnes. Ce grand principe comprend le droit d’accès, de rectification, d’effacement et d’opposition.

Désigner un délégué ad hoc ?

Eu égard à sa taille, à la nature et au nombre de données personnelles traitées, le CSE est dispensé dans la plupart des cas de mettre en place un délégué à la protection des données (DPD) [2]. En effet, l’obligation vise principale-ment les traitements à grande échelle de données sensibles [3]. Néanmoins, la Cnil recommande vivement à tous les responsables de traitement de le faire. A mini-ma, le CSE pourrait se doter d’un « correspondant » ou « référent » RGPD qui aura pour mission d’informer, de conseiller et de contrôler le respect du règlement pour le compte du comité. Cette fonction peut être assurée par un membre de l’instance.

Caractère facultatif du registre de traitement

De la même façon, les comités comptant moins de 250 salariés bénéficient d’une dérogation concernant l’obligation de tenir un registre de traitement, à l’exception des traitements non occasionnels, susceptibles de comporter un risque pour les droits et libertés des personnes ou portant sur des don-nées sensibles [4]. Or, celles recueil-lies, par exemple dans le cadre des ASC ou d’une procédure d’inaptitude (identité, adresse, situation familiale, santé, etc.), ne sont a priori pas touchées par cette restriction, même si nous manquons encore de recul sur la position de la Cnil en la matière.
Information et consentement des salariés

Pour être en conformité, le CSE doit s’assurer que les salariés ont eu connaissance de leurs droits en leur communiquant certaines informations [5] (identité du responsable de traitement, finalité, destinataires des données, durée de conservation, etc.), dont la liste diffère selon que les don-nées sont collectées directe-ment [6] auprès de la personne ou indirectement [7] par l’intermédiaire d’un tiers (en l’occurrence l’employeur).

Le comité est néanmoins dis-pensé d’accomplir ces formalités quand la personne dispose déjà de ces informations, ce qui sera souvent le cas lorsqu’elles sont fournies par l’employeur. Dans cette hypothèse, le CSE devra préciser au service des ressources humaines (RH) les traitements qui seront effectués.

Le moment de cette communication n’est pas non plus identique selon que la collecte est directe ou indirecte [8], étant précisé que l’instance dispose d’une grande liberté de choix concernant le support utilisé, sous réserve que l’information soit compréhensible, concise et aisé-ment accessible [9].
Pour être autorisé à mettre en œuvre un traitement, le règle-ment prévoit plusieurs bases légales dont le consentement de la personne concernée. Celui-ci n’est toutefois pas requis lorsque le traitement « est nécessaire au respect d’une obligation légale » à laquelle est soumis le responsable [10].

Par exemple, le traitement effectué dans le cadre d’information-consultation sur le licencie-ment d’un salarié protégé pourrait être justifié par les obligations issues du Code du travail. À l’inverse, pour les ASC, le CSE devra obtenir l’autorisation du personnel, en particulier lorsque la collecte de données est réalisée directement auprès de ce dernier.

Attention aux données traitées par des tiers

Dans le cadre de ses missions, le CSE est souvent amené à confier certaines données personnelles à des sous-traitants (expert-comptable, voyagiste, résidence de vacances, autre presta-taire de services). En qualité de coresponsable, il appartient au comité de s’assurer que ces tiers présentent des garanties suffisantes à propos du traitement mis en œuvre et qu’ils sont en conformité. En pratique, cette vérification s’opère lors de la conclusion du contrat ou de la lettre de mission liant le CSE au fournisseur, par l’ajout d’une clause spécifique relative à la protection des données.

Contrôle et mise en conformité

Tout comme l’employeur, le comité est susceptible de faire l’objet de contrôles. Il conviendra donc de recenser les traitements déjà mis en œuvre et de prendre les mesures nécessaires pour en garantir la conformité. Il ne peut qu’être conseillé aux membres de l’instance de se former sur ces questions, et/ou de se faire accompagner par un professionnel. À noter que la Cnil vient de mettre en ligne un Mooc [11] pour s’initier au RGPD, qui constitue un premier support d’information intéressant pour les élus du CSE, disponible jusqu’en septembre 2021.

Le CSE peut aussi être contrôleur

Au-delà de sa qualité de responsable de traitement, le comité veille également, pour le compte des salariés, à ce que l’entreprise ou l’association soit en conformité avec le RGPD (mise en place d’un registre des traitements, désignation d’un délégué, dispositif garantissant la sécurité et la confidentialité des données, information des salariés, etc.). Dans les entreprises de 50 salariés et plus soumises aux consultations récurrentes obligatoires, il est possible de se saisir de la thématique de la protection des données personnelles via l’accord aménageant notamment le contenu, et la périodicité des consultations [Code du travail, article L2312-19]. Le CSE doit aussi s’en préoccuper dans le cadre des consultations sur des sujets ponctuels relatifs à la marche générale de l’entreprise (mise en place d’un système de badgeage, de vidéosurveillance…) [Code du travail, article L2312-8].

Steven Theallier,
Avocat, Picard avocats

[1] RGPD, article 4, point 7 (à consulter sur le site de la Cnil)
[2] Lire Direction[s] n° 170, p. 37
[3] RGPD, article 37
[4] RGPD, article 30
[5] RGPD, article 48
[6] RGPD, article 13
[7] RGPD, article 14
[8] RGPD, article 13
[9] RGPD, article 12
[10] RGPD, article 6
[11] « L’atelier RGPD », à retrouver sur https://atelier-rgpd.cnil.fr

Références :
Règlement européen n° 2016/679 du 27 avril 2016 et loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles

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La santé et la sécurité au travail à l’aune du CSE

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 170 de décembre 2018

Alors que de nombreux employeurs préparent encore leurs élections professionnelles pour la mise en place du comité social et économique (CSE), retour sur le rôle de cette nouvelle instance représentative du personnel en matière de santé et de sécurité au travail.

La fusion des instances représentatives du personnel issue de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 pose la question du sort de la santé et de la sécurité au travail, à l’heure où le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) disparaît en laissant la place au comité social et économique (CSE) doté, le cas échéant, d’une ou plusieurs commissions santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT). La liberté laissée aux partenaires sociaux dans la mise en place de la nouvelle instance ne doit pas éluder l’obligation de sécurité reposant sur l’employeur, qui reste omniprésente. En effet, la suppression du CHSCT n’a pas sonné le glas des prérogatives qui lui étaient dévolues, ces dernières ayant été transférées au CSE. Le législateur a voulu que celui-ci ait une approche globale sur tous les sujets, tenant compte à la fois de l’aspect économique et de la santé au travail. Relèvent donc de sa compétence :

  • l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs ;
  • la consultation en cas d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail ;
  • l’examen du rapport et du programme annuels de prévention dans le cadre de la consultation sur la politique sociale ;
  • les enquêtes en matière dents du travail ou de maladie professionnelles (AT-MP) ;
  • l’examen de toute proposition de nature à améliorer les condi-tions de travail, etc.

Par ailleurs, quatre réunions du CSE doivent obligatoirement être consacrées, en tout ou partie, aux thématiques de la santé et de la sécurité.

Mise en place des CSSCT. Les CSSCT sont obligatoires :

  • dans les entreprises et établissements qui comptent au moins 300 salariés (une CSSCT centrale est requise dans les entreprises d’au moins 300 salariés disposant d’un CSE central).
  • dans les structures de moins de 300 salariés, l’inspecteur du travail peut imposer sa création « lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l’agence-ment ou de l’équipement des locaux ». Cette décision peut être contestée devant la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte).
  • Dans les autres entreprises, ces instances ne sont pas obligatoires, mais peuvent être créées à titre facultatif.
  • La CSSCT est instituée dans le cadre de l’accord d’entreprise majoritaire déterminant le nombre et le périmètre des établissements distincts ou, en l’absence de délé-gué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE adopté à la majorité des membres titulaires élus. À défaut, c’est le règlement intérieur du CSE qui en définit les modalités : nombre de membres, missions déléguées, modalités de fonctionnement, de formation, moyens, etc.
  • Les partenaires sociaux dis-posent donc d’une grande marge de manœuvre concernant la mise en place de ces instances afin de prendre en compte de manière optimale les aspects santé et sécurité au regard des spécificités de l’entreprise.
  • Il serait regrettable de faire l’impasse sur la CSSCT au seul motif qu’elle n’est pas imposée, notamment au niveau de l’établissement (cas très fréquent dans le secteur social, médico-social et sanitaire dont l’effectif des établissements dépasse rarement 300 salariés). Au contraire, si le fonctionnement des anciens CHSCT de chaque établissement distinct était positif, il pourrait être opportun d’instituer une CSSCT au niveau du CSE d’établissement. Dans le cas d’une entreprise multisites, il serait également judicieux, afin d’éviter de laisser un site sans interlocuteur local en matière de santé et sécurité, de mettre en place des représentants de proximité pour relayer les informations à la CSSCT centrale ou locale.

Leur composition. La CSSCT est présidée par l’employeur ou son représentant, qui peut se faire assister par des collaborateurs de l’entreprise mais extérieurs au CSE. Ensemble, ils ne peuvent pas être en nombre supérieur à celui des représentants du personnel titulaires. L’accord (ou, à défaut, le règle-ment intérieur du CSE) fixe le nombre de membres de la commission. Celle-ci doit comprendre au minimum trois représentants du personnel, dont au moins un du 2e collège ou, le cas échéant, du 3e collège. Ils sont désignés par le CSE parmi ses titulaires ou suppléants, par une résolution prise à la majorité des présents, leur mandat prenant fin logiquement avec celui de membre élu du CSE. Des tiers (médecin du travail, agent de contrôle de l’inspection du travail, etc.) sont également invités et assistent aux réunions avec voix consultative.

Leurs missions. Il appartient au CSE de délé-guer à la CSSCT « tout ou partie de ses attributions relatives à la sécurité, la santé et aux conditions de travail », à l’exception du recours à un expert et de ses attributions consultatives (la CSSCT pourra toutefois suggérer un expert et préparer les avis du CSE). Son rôle consiste principalement à préparer les réunions du CSE sur les questions de santé et sécurité, en lui apportant l’information technique nécessaire afin d’effectuer un contrôle efficace des décisions de l’employeur et de faire des propositions pertinentes. Ce travail sera assuré pour autant que le CSE lui délègue ses prérogatives d’investigation. À savoir : le pouvoir d’enquête en cas de maladie professionnelle, d’accident du travail ou d’incident grave, et le pouvoir d’inspection permettant aux membres de la commission d’aller sur le terrain pour appréhender les problématiques liées aux conditions de travail et à la sécurité.
Au-delà, la commission a pour vocation d’intervenir en matière de prévention des risques et d’évaluation des dispositifs mis en place par l’entreprise, ce qui suppose d’avoir des membres suffisamment formés et intéressés par ces questions.

Enjeux de la négociation. Les employeurs qui néglige-raient les missions santé et sécurité du CSE ou le rôle de la CSSCT feraient une erreur stratégique. Ils seraient notamment exposés à des contentieux coûteux – le barème issu des ordonnances dites Macron étant inapplicable en cas de licenciement nul (par exemple, pour des faits de harcèlement moral ou sexuel, ou en cas de violation de la protection attachée au statut de victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle) – qui auraient pu être évités par une évaluation et une prévention des risques à la hauteur de ces enjeux.

Un budget spécifiquement consacré à la prévention des risques

Le secteur social et médico-social étant particulièrement touché par le nombre croissant d’arrêts de travail et d’invalidité, une politique de prévention efficace apparaît aujourd’hui comme un enjeu crucial. Dans ce contexte, l’avenant 347 du 21 septembre 2018 relatif au régime de prévoyance de la convention collective nationale du 15 mars 1966 (CCN 66) instaure une obligation de consacrer un budget minimal à des actions réservées à la prévention des risques et à l’amélioration de la santé et de la qualité de vie au travail. Cette nouvelle obligation (applicable rétroactivement à compter du 1er janvier 2018) implique la mise en place d’un plan d’actions (formations, intervention d’un ergonome, etc.), qui sera défini, pour les entreprises soumises aux consultations obligatoires récurrentes, dans le cadre de la consultation annuelle sur la politique sociale. Selon l’organisation d’employeurs Nexem, le niveau de l’établissement paraît le plus adapté pour porter des actions pragmatiques sur ces sujets. Cette position irait dans le sens de la mise en place d’une CSSCT à ce niveau, y compris quand elle reste facultative.

Steven Theallier
Avocat, Picard avocats

Références :
Code du travail, articles L2312-5, L2312-8, L2312-9, L2312-12, L2312-13, L2312-27, L2314-3, L2315-38, L2315-39, L2315-41 et suiv., L2316-36, L2316-37, L4121-1 et suiv.

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Infographie : la contestation de l’utilisation des heures de délégation

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La gestion des heures de délégation

Article publié dans le magazine Direction [s] n° 166 de juillet-août 2018

Les élus du personnel et les salariés investis de mandats syndicaux bénéficient d’un crédit d’heures de délégation. Outre les dispositions du Code du travail réglementant leur régime, le juge précise régulièrement les modalités de leur bonne utilisation.

Pour l’exercice de leurs fonctions représentatives, les salariés élus du personnel ou investis de mandats syndicaux ont droit à un crédit d’heures de délégation dont le nombre varie en fonction de la nature du mandat et de l’effectif de l’entreprise. Si le Code du travail appréhende dans les grandes lignes leur régime (modalités de calcul, temps imputé sur le crédit d’heures…), la jurisprudence répond à un certain nombre de questions pratiques soulevées par leur utilisation.

Que recouvre la liberté d’utilisation du crédit d’heures ?

Les heures de délégation peuvent être employées librement, à l’intérieur comme à l’extérieur de la structure, à condition qu’elles le soient pour une activité conforme à l’objet du mandat et sans que cela ne gêne de façon importante l’accomplissement du travail des autres salariés. En outre, le représentant du personnel est libre d’utiliser son crédit d’heures en une ou plusieurs fois, par fraction d’heures ou de minutes, en fonction des besoins découlant du mandat.

En vue d’assurer le bon fonctionnement de l’activité, en particulier le remplacement du personnel « en délégation », l’employeur peut exiger d’être informé avant que celui-ci ne s’absente de son poste pour utiliser son crédit d’heures.

Attention. Il ne peut s’agir que d’une simple information et non d’une demande d’autorisation d’absence. Par ailleurs, il n’existe pas de délai légal de prévenance. En théorie, une information de dernière minute n’est pas abusive, sauf si son caractère soudain est injustifié et de nature à nuire à l’organisation du travail [1].

Heures de délégation et temps de travail. De plus, il n’y a pas obligatoirement de corrélation entre l’utilisation des heures de délégation et les horaires de travail : dès lors que les nécessités du mandat le justifient, le crédit d’heures peut être utilisé en dehors de l’horaire normal de travail. C’est le cas, par exemple, pour un élu travaillant de nuit et souhaitant rencontrer des salariés en journée. Les heures de délégation utilisées hors du temps de travail doivent toutefois respecter la réglementation sur sa durée maximale ainsi que le repos quotidien et hebdomadaire.
Attention. Il n’est pas possible d’imputer, par avance, le contingent d’heures de délégation d’un représentant du personnel lors de l’établissement des plannings de travail [2].

La suspension du contrat de travail empêche-t-elle l’utilisation des heures ?

De manière générale, la jurisprudence considère que la sus-pension du contrat de travail n’emporte pas celle du mandat. Le représentant du personnel peut ainsi utiliser son crédit d’heures durant ses congés payés, un arrêt maladie, une absence, une grève, en cas de dispense de préavis et même à l’occasion d’une mise à pied disciplinaire ou conservatoire.
Pendant ces périodes, le salarié devra toujours être convoqué par l’employeur à toutes les réunions périodiques de l’institution représentative à laquelle il appartient. Néanmoins, ce principe de non-suspension du mandat n’est pas sans soulever des difficultés.

Paiement des heures de délégation et arrêt maladie. Pour qu’un salarié puisse réclamer le paie-ment d’heures de délégation prises durant un arrêt maladie, la Cour de cassation exige qu’il ait obtenu, de son médecin traitant, l’autorisation préalable d’exercer une telle activité [3] lors de la délivrance de l’arrêt de travail. Se pose alors la problématique, non résolue à ce jour par la jurisprudence, de l’articulation et du potentiel cumul entre l’obligation pour l’employeur de payer des heures de délégation, dans la limite de l’autorisation du médecin traitant, et l’éventuel maintien de salaire.

Paiement des heures de délégation et congés. En matière de congés, la Cour de cassation considère que le salarié ne peut pas bénéficier à la fois du paie-ment des heures de délégation et de l’indemnité de congés payés [4]. En effet, admettre un tel cumul reviendrait à octroyer à l’élu un avantage par rapport aux autres salariés, lesquels ne peuvent pas travailler et être rémunérés durant leurs congés. Faut-il considérer qu’en tel cas, les heures de délégation ne sont tout simple- ment pas rémunérées ? Rien n’est moins sûr.

En effet, si le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l’exercice de son mandat, il doit également bénéficier du même droit à congé que les autres salariés, d’autant que la prise des congés payés est une obligation d’ordre public. Dès lors que les heures de délégation sont considérées par la loi comme du temps de travail [5], elles ne sauraient amputer le droit à congé du salarié.

En pratique et dans l’attente d’une clarification de la jurisprudence, il conviendrait d’inter-rompre le congé, et donc le verse-ment de l’indemnité afférente, le temps de l’utilisation des heures de délégation, lesquelles seraient ainsi payées non pas au titre des congés payés, mais comme du temps de travail effectif. Le temps de congé amputé par le crédit d’heures utilisé devrait alors être reporté ultérieurement, afin que le salarié bénéficie effective-ment de son repos.

Toutefois, si les heures de délégation peuvent être prises par fraction d’heures, tel n’est pas le cas des congés payés sont le décompte doit en principe s’effectuer en jours ouvrables [6]. Pour contourner cette difficulté, rien ne semble s’opposer à ce que l’employeur mette en œuvre un « compteur de récupération », en demi-journées ou en journées, afin que le représentant du personnel puisse prendre son congé quand suffisamment d’heures seront accumulées. Ce n’est alors qu’en cas de rupture du contrat de travail, si le salarié n’a pas pu bénéficier du report de son congé non pris, que le solde de ces heures lui sera rémunéré en espèce. C’est en tout cas le mécanisme retenu par la Cour de cassation s’agissant du repos compensateur non pris du fait de l’exercice du mandat [7].

Quid du crédit d’heures pour les salariés à temps partiel ?

es salariés à temps partiel bénéficient du même crédit d’heures que ceux à temps complet. Cependant, leur temps de travail mensuel ne peut pas être réduit de plus d’un tiers par l’utilisation de leurs heures de délégation. Le solde éventuel de ces heures peut alors être utilisé en dehors des heures de travail [8], payé en heures complémentaires, mais sans que soient appliquées les dispositions limitant la durée du travail à temps partiel [9].

Peut-on contester l’utilisation des heures de délégation ?

Le représentant du personnel bénéficie d’une présomption de bonne utilisation de son crédit d’heures, c’est-à-dire en conformité avec son mandat. Outre l’impossibilité pour l’employeur d’effectuer un contrôle préalable, celui-ci a donc l’obligation de les payer intégralement avant de sou-lever la moindre contestation [10].

Par ailleurs, avant toute action judiciaire en remboursement des heures litigieuses, la jurisprudence exige que l’employeur ait d’abord demandé au salarié des précisions sur les activités exercées pendant lesdites heures [11].
Si le salarié refuse de fournir cette explication, deux procédures judiciaires doivent se succéder devant le conseil de prud’hommes. Une première, généralement en référé, pour obtenir lesdites précisions et, au besoin, une seconde pour agir en remboursement. En pratique, il convient d’être prudent avant d’engager une telle procédure. En effet, les conseillers prud’homaux se révèlent frileux à prononcer le remboursement des heures de délégation. De plus, faute pour l’employeur de prouver une utilisation non conforme, le représentant du personnel pour-rait être fondé à solliciter des dom-mages et intérêts.

En revanche, les heures de dépassement prises au titre de cir-constances exceptionnelles, tout comme celles prises en cas d’arrêt maladie sans autorisation préalable du médecin traitant, ne bénéficient pas de la présomption de bonne utilisation. L’employeur peut ainsi vérifier l’existence de telles circonstances avant de les rémunérer. S’il refuse leur paiement, ce sera inversement au salarié d’engager une procédure judiciaire et de justifier de leur nécessité pour en obtenir rémunération.

Peut-on sanctionner une mauvaise utilisation ?

En principe, le salarié protégé bénéficie d’une immunité dans l’exercice de son mandat, le pouvoir disciplinaire de l’employeur étant limité aux seuls faits constituant un manquement aux obligations professionnelles. Il est toutefois admis que l’employeur puisse engager une procédure disciplinaire en cas d’exercice abusif du mandat, ce qui est apprécié au cas par cas. Par exemple s’il y a utilisation frauduleuse de bons de délégation (lire l’encadré) falsifiés pour justifier de retards [12]. À cet égard, une condamnation au remboursement des heures de délégation pour utilisation non conforme ne saurait suffire à fonder, à elle seule, une sanction pour exercice abusif du mandat afin de sanctionner le salarié. Enfin, les règles relatives à l’utilisation du crédit d’heures pour les membres du comité social et économique (CSE) étant pour la plupart les mêmes que pour les « anciennes instances » [13], la jurisprudence rendue à l’égard de ces dernières devrait continuer à s’appliquer.

Un outil de gestion : le bon de délégation

Le bon de délégation est un formulaire délivré à un représentant du personnel qui souhaite s’absenter de son poste de travail pour exercer son mandat. Permettant l’information préalable de l’employeur et la comptabilisation des heures de délégation prises au cours du mois, ce dispositif ne saurait constituer une demande d’autorisation d’absence. En pratique, il est efficace pour assurer la gestion administrative des heures de délégation, et le sera d’autant plus dès lors que les membres du CSE ont la possibilité de cumuler leurs heures de délégation sur douze mois et de se les répartir entre eux. En outre, la production d’un bon de délégation se révèle utile en cas de contestation judiciaire de l’utilisation conforme. Toutefois, il ne peut pas être mis en place unilatéralement par l’employeur, la jurisprudence exigeant une concertation préalable avec l’institution représentative concernée (accord collectif sur l’exercice du droit syndical, délibération du CE ou du CHSCT…) [Cass. soc., 21 sept. 2011, n° 10-13.681].

Cécile Noël
Juriste, Picard avocats

Références :
[1] Cass. soc., 12 fév. 1985, n° 82-41.647
[2] Cass. soc., 11 juin 2008, n° 07-40.823
[3] Cass. ch. mixte, 21 mars 2014, n° 12-20.002
[4] Cass. soc., 19 oct. 1994, n° 91-41.097
[5] Code du travail, article L2143-17
[6] Code du travail, article L3141-3
[7] Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12-24.465
[8] Code du travail, article L3123-14
[9] Cass. soc., 21 sept. 2011, n° 10-13.681
[10] Cass. soc. 19 mai 2016, n° 14-26.967
[11] Cass. soc., 15 déc. 1993, n° 91-44.481
[12] Conseil d’État, 1/4 SSR,
17 avril 1992, n° 89834
[13] Lire Direction[s] n° 162 p. 30

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Comité social et économique : installation et attributions

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 161 de février 2018

Au 1er janvier 2020, les actuelles instances représentatives élues du personnel seront réunies au sein du comité social et économique (CSE). Tour d’horizon des missions et des principales règles de déploiement de cette nouvelle organisation.

La fusion des instances représentatives du personnel (IRP) au sein du comité social et économique (CSE° est assurément le plus gros chantier engagé par les ordonnances dites « Macron » réformant le Code du travail. D’ici au 1er janvier 2020, il se substituera notamment aux délégués du personnel (DP), au comité d’entreprise (CE) et au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Comment les structures du secteur social et médico-social vont-elles appréhender cette nouvelle instance, présentée comme une simplification des obligations de l’employeur ?

1. Mise en place du CSE

Des seuils plus difficiles à atteindre

Jusqu’alors, l’employeur était tenu d’organiser des élections pour la mise en place des représentants du personnel lorsque le seuil d’effectif (11 ou 50 salariés) était atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois dernières années.

Si la réforme n’a pas changé les règles de calcul des effectifs, en revanche elle a apporté une importante modification concernant la période de référence à prendre en compte. Désormais, l’instauration du CSE n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois continus. Il en va de même pour le franchissement du seuil de 50 salariés impliquant les nouvelles attributions du CSE, ainsi que pour la suppression de l’instance en cas de diminution de l’effectif en dessous de 11 salariés.

En pratique, cette modification risque de laisser la part belle aux « effets de seuil » dans la gestion des embauches et des ruptures de contrat de travail par l’employeur. Prenons l’exemple d’une structure qui atteint 11 salariés depuis 11 mois, si l’employeur envisage de rompre la période d’essai d’un salarié, la réforme pourrait inciter à le faire avant l’expiration du 12ème mois, afin de rester en dessous du seuil de 11 salariés durant 12 mois consécutifs.

Les Délégués syndicaux écartés du conseil D’ENTREPRISE ?

Par accord d’entreprise ou (uniquement pour celles dépourvues de DS) par accord de branche étendu, le comité social et économique (CSE) peut être remplacé par un conseil d’entreprise. Une telle instance dispose, outre des attributions étendues du CSE, de la compétence pour négocier, conclure et réviser tous les accords d’entreprise ou d’établissement, y compris ceux ayant été signés par les DS. Ainsi privés de leur pouvoir négociation, ces derniers ne seraient plus que les porte-paroles de leurs syndicats et des revendications des salariés. Il y a donc fort à parier que les organisations de salariés ne seront pas promptes à négocier la mise en place d’un conseil d’entreprise, le DS n’en étant pas membre de droit. Il s’agira d’un point clé de la négociation, les DS étant alors susceptibles de conditionner leur accord à leur présence au sein de l’instance.

Un calendrier à géométrie variable

En principe, le CSE doit être mis en place lorsque les mandats de l’une des actuelles IRP (DP, CE, CHSCT, délégation unique du personnel -DUP- ou instance regroupée) arrivent à leur terme. Et, quoi qu’il en soit, avant le 31 décembre 2019, date butoir à laquelle les mandats prendront fin de plein droit. En attendant, une certaine marge de manœuvre est laissée aux employeurs. Deux hypothèses sont à envisager.

  • Les mandats prenant fin entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018 peuvent être prorogés ou réduits à compter de leurs échéances pour une durée d’un an maximum, soit (au choix de l’employeur) par accord collectif, soit par décision unilatérale après consultation du CE ou, à défaut, des DP (ou de la DUP de l’instance regroupée).
  • Si, dans les organisations à établissements distincts, les mandats en cours comportent des termes différents, il sera également possible de les proroger, dans les mêmes conditions et pour une durée d’un an maximum, de manière à ce que leur terme coïncide avec la date de la mise en place du comité social et économique et, le cas échéant, des CSE d’établissements et CSE central.

Les structures complexes, comportant de multiples établissements, devront donc réfléchir à la stratégie la plus adaptée.

Désormais, l’instauration du CSE n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins 11 salariés est atteint pendant 12 mois continus.

Etablissement distincts : la primauté de l’employeur

Comme pour les anciennes IRP, les CSE peuvent être mis en place à différents niveaux : entreprise, établissement, unité économique et sociale (UES).

Mais c’est bel et bien à propos de « l’établissement distinct » que la réforme change vraiment la donne.

Jusqu’alors, le nombre et le périmètre des établissements distincts étaient convenus entre l’employeur et les délégués syndicaux (DS) au sein du protocole d’accord préélectoral (PAP). En cas de désaccord, la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Directe) tranchait, l’employeur ne pouvant décider seul que si aucune organisation syndicale ne s’était présentée à la négociation du PAP.

Désormais, s’il n’y a pas d’accord entreprise (majoritaire à compter du 1er mai 2018) ou, à défaut, et en l’absence de DS, d’accord conclu avec le CSE, c’est l’employeur qui fixe le nombre et le périmètre de ces établissements distinct, en fonction de l’autonomie de gestion du responsable de la structure, notamment en matière de gestion du personnel (et non plus selon le critère de jurisprudentiel de la « communauté de travail »). L’employeur prend ainsi la main sur un sujet aussi fondamental que celui la détermination des établissements distincts.

En cas de litige, les syndicats représentatifs dans l’entreprise et les organisations syndicales ayant constitué une section (ou le CSE si les négociations se sont déroulées avec lui) pourront saisir la Directe, dans un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle ils en sont été informés. La décision de l’autorité administrative pourra alors elle-même faire l’objet d’un recours devant le tribunal d’instance.

Des modalités d’élEction presque inchangées

Les règles applicables aux élections de la délégation du personnel au CSE sont très largement calquées sur celles du CE et des DP. Toutefois, quelques nouveautés sont à signaler, parmi lesquelles figure une exception au nombre de collège électoraux : dans les périmètres n’élisant qu’un seul membre de la délégation du personnel titulaire et un membre suppléant, un collège électoral unique est mis en place (sur le modèle existant pour les DP).

Par ailleurs, lorsque l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence été établi, la demande d’organisation d’élection par un syndicat ou un salarié ne peut intervenir que dans un délai de six mois après la production de ce procès-verbal.

2. Des attributions variables

Le CSE se voit attribuer des missions plus ou moins importantes selon que « l’effectif de l’entreprise » atteint ou non 50 salariés. Il semble ressortir de cette formulation que dans les structures qui atteignent ce seuil et qui comprennent plusieurs établissements distincts dont certains emploient moins de 50 salariés, les CSE « locaux » devront nécessairement exercer des attributions étendues. Si des précisions complémentaires sont toujours susceptibles d’être apportées par dès la loi de ratification des ordonnances, il conviendra de rester attentif à l’interprétation qui pourrait être adoptée par l’administration et la jurisprudence sur cette question.

L’employeur prend la main sur un sujet aussi fondamental que celui de la détermination des établissements distincts.

La CSE à attributions réduites

Lorsque que les effectifs de ‘l’Enterprise n’atteignent pas 50 salariés, le CSE se voit octroyer bon nombre de missions jusqu’alors dévolus au DP : la présentation des réclamations individuelles et collectives des salariés, la contribution à la promotion de santé, de la sécurité et des conditions de travail, la réalisation d’enquêtes en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles ou à caractère professionnel, ainsi que la saisine de l’inspection du travail.

Par ailleurs, le CSE « réduit » reste consulté en cas de licenciement économique collectif, de reclassement d’un salarié déclaré inapte par le médecin du travail, ainsi qu’au sujet des congés payés.

Ces attributions apparaissent cependant moindres par rapport à celles des délégués du personnel, lesquels bénéficiaient notamment d’un droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles qui ne serait pas justifiée par la nature de la tache à accomplir. Toutefois, les attributions du CSE peuvent être étendues par voie d’accords collectifs de travail ou d’usages plus favorables.

Le CSE à attributions étendues

Outre les attributions précitées, le CSE mis en place dans les structures employant au moins 50 salariés exerce des attributions étendues qui correspondent, sous réserve de quelques adaptations, à celles anciennement dévolues au CE et au CHSCT, en particulier s’agissant des informations et consultations périodes ponctuelles.

Ces attributions étendues comprennent également le droit d’alerte accordé aux DP, ceux attribués au CE (alerte économique notamment) et celui prévu pour le CHSCT en cas de danger grave et imminent ainsi qu’en matière de santé publique et d’environnement.

3. Mesures transitoires

En attendant la mise en place du CSE, les règles du Code du travail relatives aux anciennes instances et à leurs réunions communes demeurent applicables dans leur rédaction antérieure. La réforme ne sera que pleinement achevée qu’après la publication de la loi de ratification des ordonnances. Le législateur est donc toujours susceptible d’apporter de nouvelles précisions concernant le CSE.

Accords collectifs : les compteurs à zéro !

Les stipulations des accords d’entreprise relatifs aux DP, CE, CHSCT (composition, moyen etc…), aux instances regroupées et à leurs réunions communes cessent de produire effet à compter du premier tour des élections des membres de la délégation du personnel au CSE. Les délégués syndicaux n’étant pas visés (la réforme ne les supprime pas), il semble que les accords portant sur le droit syndical ne soient pas touchés par cette caducité. Ne sont également pas concernés les dispositions conventionnelles de branche, ni les usages et les engagements unilatéraux. Issue de l’ordonnance dite « balai », cette disposition est particulièrement étonnante car elle semble remettre en cause, sans période de survie et sans la moindre contrepartie, la volonté des partenaires sociaux.

A suivre dans le prochain numéro, les modalités de fonctionnement et les moyens alloués à la nouvelle instance.

Cécile Noël,
Juriste en droit du travail,
Picard avocats