Publié dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n° 520 du 14 mai 2021
Conséquence de la progression du contentieux relatif au harcèlement moral et sexuel, l’enquête interne occupe aujourd’hui une place prépondérante en la matière et répond à un double enjeu pour l’employeur : satisfaire à son obligation de sécurité à l’égard de la victime supposée et élaborer le fondement d’éventuelles mesures disciplinaires à l’encontre de l’auteur présumé.
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Si le contexte épidémique a mis en lumière toute la nécessité, pour l’employeur, de remplir ses obligations en matière de prévention des risques professionnels, il reste soumis à des obligations périodiques au-delà des contraintes sanitaires actuelles.
Il en va de sa responsabilité : éviter les risques, évaluer ceux qui ne peuvent pas être évités, les combattre à la source, adapter le travail, veiller à l’adaptation des mesures pour tenir compte du changement des circonstances et des techniques, planifier la prévention et donner les instructions appropriées aux travailleurs… Autant de principes que recouvre l’obligation de sécurité de l’employeur.
L’évaluation des risques professionnels est la pierre angulaire de l’obligation de sécurité : le protocole sanitaire du 31 août 2020 en fait d’ailleurs le tout premier axe de priorité pour les employeurs.
En pratique, le DUERP – qui peut être par exemple un tableau Excel -contient les éléments suivants :
Cette évaluation doit être effectuée pour chaque « unité de travail » (voir à ce sujet la présentation effectuée par l’ANACT).
Ce document doit être mis à jour dans trois situations : au moins chaque année, lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie et lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail[1].
À ne pas oublier : il est essentiel d’indiquer la date de chaque actualisation du document et de conserver une copie de chaque version.
Dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, outre le risque de contamination, il convient de ne pas oublier les autres risques physiques et psychiques afférents au contexte épidémique (isolement, RPS, posture en télétravail…). L’analyse des risques doit être effectuée régulièrement et le DUERP actualisé autant de fois que nécessaire.
Question fréquente : le CSE doit-il être consulté sur la mise à jour du DUERP ? Le CSE – et si elle existe sa CSSCT – a en effet une mission générale en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, avec notamment compétence pour procéder à l’évaluation des risques professionnels et formuler des propositions. Toutefois, aucun texte n’impose à l’employeur de consulter le CSE préalablement à l’élaboration ou l’actualisation du document. Tout est question de contexte : en présence d’une décision d’aménagement important modifiant les conditions de travail (par exemple, un plan de reprise de l’activité avec une réorganisation des postes de travail), la mise à jour du DUERP fera nécessairement partie intégrante de la consultation du CSE. Concernant le contexte épidémique, la nécessité « d’associer » – ce qui n’implique pas forcément une consultation stricto sensu – le CSE à la définition des mesures de prévention ressort quasi systématiquement des ordonnances de référés rendues à ce jour.
Dans le cadre de la consultation périodique sur la politique sociale, les conditions de travail et l’emploi, l’employeur doit élaborer et présenter au CSE :
Le Code du travail envisage la présentation simultanée au CSE du bilan annuel et du programme annuel. Toutefois, il n’y a pas d’obstacle à ce que l’examen de ces deux documents soit séparé. S’agissant de leur date de présentation, aucune date précise n’est indiquée. L’administration recommande – ce n’est donc pas une obligation – de faire coïncider la présentation du programme annuel avec la période où sont effectués les choix budgétaires (Circ. DRT n° 93-15, 25 mars 1993).
Dans tous les services de santé au travail, le médecin du travail ou l’équipe pluridisciplinaire établit et met à jour une fiche d’entreprise ou d’établissement, sur laquelle figurent notamment les risques professionnels et les effectifs de salariés qui y sont exposés. Elle est présentée au CSE en même temps que le bilan annuel de l’employeur à ce comité[2].
Outre les personnes habilitées pouvant souhaiter en prendre connaissance à tout moment, la date de la dernière actualisation de la fiche entreprise figure sur les modèles réglementaires d’avis d’inaptitude. En cas de carence du médecin du travail dans l’actualisation de la fiche entreprise, il convient donc de ne pas rester passif et de le solliciter à cet égard.
L’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 prévoit notamment que :
Dans une instruction du 15 mai 2020, la Direction générale du travail (DGT) a expliqué les impacts de ces dispositions quant aux modalités de report de certaines obligations périodiques de l’employeur en matière de santé et de sécurité au travail arrivant à échéance pendant cette période protégée. Il s’agit par exemple des vérifications des équipements ou du renouvellement des formations (incendie notamment).
La date limite de prorogation étant, selon les obligations concernées, fixée au 23 août ou 23 septembre, le répit fût de courte durée… Il convient donc désormais de s’assurer du respect de toutes ces formalités.
[1] Code du travail, article R. 4121-2
[2] Code du travail, article R. 4624-47 et s.
Article publié dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020
La réglementation relative aux heures passées en commissions du comité social et économique (CSE) suscite bien des interrogations. En effet, le législateur donnant davantage de place à la négociation collective, les dispositions juridiques ne règlent que partiellement le régime applicable en la matière.
Le principe de la gestion des heures consacrées aux commissions est posé par l’article L2315-11 du Code du travail : le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) aux réunions de celui-ci et de ses commissions est rémunéré comme du temps de travail effectif et n’est pas déduit des heures de délégation, dans la limite
d’une durée globale fixée par accord d’entreprise ou à défaut par décret en Conseil d’État. Cette limite annuelle est fixée à [1] :
– 30 heures pour les entreprises de 300 à 1 000 salariés ;
– 60 heures pour les entreprises de plus de 1 000 salariés.
Ce même décret prévoit que le temps consacré à la réunion de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) est également payé comme du temps de travail, non déduit des heures de délégation pour les membres titulaires du CSE.
Les commissions encadrées par ce crédit d’heures
Une première incertitude était relevée à la lecture de l’article L2315-11 du Code du travail, qui semblait inclure dans le calcul de la durée annuelle globale des heures de délégation le temps passé aux réunions du CSE, de la commission économique et des « autres commissions », à savoir celles dédiées à la formation, l’information et l’aide au logement, à l’égalité professionnelle ou toute autre commission conventionnelle. Le ministère du Travail a apporté des premiers éclaircissements. D’une part, le temps passé en réunion du CSE n’est jamais déduit des heures de délégation [2] ; d’autre part, la limite des 30 ou 60 heures ne s’applique que pour les réunions des autres commissions, excluant ainsi celles du CSE et de la CSSCT [3].
Le quota ne s’applique pas aux réunions présidées par l’employeur, contrairement à celles présidées par un membre du CSE.
Une distinction semble donc être opérée entre les réunions présidées par l’employeur (CSE et CSSCT), qui ne se voient pas appliquer le quota fixé par décret, et les autres présidées par un membre du CSE. Ce raisonnement conduirait à considérer que le temps passé aux réunions de la commission économique présidées par l’employeur [4] inciterait ce dernier à tenter de faire passer, lors des négociations sur l’accord de fonctionnement du CSE, la présidence des commissions prévues conventionnellement systématiquement par un élu. Une précision sur ce point serait néanmoins la bienvenue. En effet, l’enjeu est important puisqu’au-delà des limites posées par le Code du travail [5], le temps passé par les membres de la délégation du personnel au CSE en réunion des autres commissions est déduit de leurs heures de délégation.
Quid des membres des autres commissions n’appartenant pas à la délégation du personnel ?
Pour mémoire, les membres de ces commissions peuvent être choisis parmi des salariés de l’entreprise
n’appartenant pas au CSE [6] et ne disposant ainsi pas d’heures de délégation. Ces salariés, et à défaut de dispositions plus favorables, pourraient être contraints de solliciter une autorisation d’absence auprès de leur responsable pour participer aux réunions des autres commissions. Dans ces conditions, un accord d’entreprise aurait tout intérêt à prévoir des moyens spécifiques pour ces membres non élus.
Qu’en est-il du CSE central ?
Il demeure également une incertitude lorsque ces « autres commissions » sont instituées au niveau du CSE central (CSEC). Sauf accord d’entreprise, le temps passé aux réunions par les membres élus du CSEC ne devrait a priori pas être imputé de leur crédit d’heures, dans la limite du quota fixé par l’article R2315-7 du Code du travail. Pour le surplus, et faute d’heures de délégation légalement attachées au mandat de membre du CSEC, le temps passé à ces réunions serait alors déduit des heures de délégation dont ils bénéficient en tant qu’élus au CSE d’établissement.
Selon le ministère du Travail [7], concernant les représentants syndicaux, lorsqu’ils sont désignés pour être membres des autres commissions, le temps dédié aux réunions des commissions du CSE n’est pas rémunéré comme du temps de travail effectif et pourra être pris sur les heures de délégation. La négociation d’un accord collectif d’entreprise traitant notamment du fonctionnement des commissions du CSE est donc vivement encouragée.
Marion Soler, avocate,
Cabinet Picard avocats
[1] Code du travail, article R2315-7
[2] Questions-réponses sur le CSE
n° 73, Le comité social et économique en 117 questions-réponses, version de janvier 2020, à télécharger sur
[3] Questions-réponses sur le CSE n° 81
[4] Code du travail, article L2315-47
[5] Code du travail, article R2315-7
[6] Code du travail, article R2315-28
[7] Questions-réponses sur le CSE
Article publié dans la revue Hospimédia le 05/06/20
Depuis le début de la crise sanitaire, les directeurs d’établissements et services médico-sociaux (ESMS) ont eu à assumer une double charge, relève Jérôme Voiturier, directeur général de l’Uniopss. Celle d’assurer la sécurité des salariés et des personnes accompagnées, tout en poursuivant l’accompagnement auprès des plus fragiles. Aux difficultés liées à la crise elle-même, s’est ajoutée une complexité réglementaire avec une avalanche de textes, « parfois contradictoires et difficiles à mettre en application », souligne-t-il ce 5 juin à l’occasion d’un webinaire consacré à la prévention et à la responsabilité des structures face aux risques d’exposition et de contamination au Covid-19. Une conférence organisée conjointement par l’Uniopss et l’Uriopss Île-de-France.
Prévention des risques, prudence et sécurité, les établissements et services médico-sociaux répondent à plusieurs obligations qui peuvent engager leur responsabilité civile ou pénale. Les structures ont ainsi à leur charge une obligation de sécurité, qui est obligation de « moyens renforcés » depuis 2015, signale Stéphane Picard, avocat au sein du cabinet Picard avocats. « Si l’employeur doit faire tout son possible, il n’est pas tenu à l’impossible », insiste-t-il. Les structures doivent donc mettre en œuvre tous les moyens de prévention à leur disposition mais aussi évaluer les risques, ajoute l’avocat.
Une « forme d’insécurité juridique »
Face à cette situation inédite, à la pénurie de masques en début de crise et aux normes parfois contradictoires, la responsabilité civile « va être traitée au cas par cas », analyse Stéphane Picard, selon la nature de l’activité, le niveau d’exposition au risque, etc. Il existe donc « une forme d’insécurité juridique », concède-t-il. La jurisprudence n’a pas encore apporté son éclairage, puisque les premières décisions des tribunaux de première instance ne vont pas toutes dans le même sens. Reste donc à attendre les décisions de cours d’appel, puis de la Cour de cassation. D’ici là, insiste l’avocat, les établissements doivent évaluer les risques, les éviter au maximum mais aussi adapter la charge de travail, planifier des mesures et communiquer auprès des représentants du personnel et des salariés.
« Première étape indispensable », la mise à jour du document unique d’évaluation des risques professionnels doit être réalisée par l’employeur, ajoute Stéphane Picard. Ce document doit bien sûr traiter de l’exposition ou de la contamination par le coronavirus « mais il ne faut surtout pas oublier les risques psychosociaux », ajoute-t-il. Autre point important, l’évaluation des risques doit être faite par unité de travail. Quant aux représentants du personnel, ils doivent systématiquement être associés à la démarche.
L’épidémie de Covid-19 a amené un nouveau questionnement concernant le document unique d’évaluation des risques, celui d’inscrire, ou non, la prévention contre le risque biologique spécifique. En principe, ces mesures inscrites dans le Code du travail ne s’appliquent que lorsque des salariés sont en contact délibéré avec un agent biologique (lire notre article). Néanmoins, deux tribunaux se sont prononcés en faveur de leur application dans le cadre de la crise sanitaire. D’autres juges ont statué dans le sens contraire. Là encore, en attendant une prise de position par une cour d’appel, l’incertitude va perdurer. La décision d’inscrire ce risque dans le document unique appartient donc aux établissements et services.
Documenter et tracer
Pour éviter de voir leur responsabilité civile engagée, les ESMS doivent démontrer que toutes les mesures de prévention possibles ont été mises en place. Pour cela, il est nécessaire de documenter et de tracer les actions réalisées. Stéphane Picard liste quelques exemples : dater et signer les affichages, demander une signature des salariés lors de la remise du kit de reprise, compiler l’ensemble des documents adressés par l’ARS ou le conseil départemental. L’avocat signale une autre « bonne pratique », celle de la désignation d’un référent Covid-19 au sein des structures.
Les ressorts de la responsabilité pénale ne sont pas les mêmes mais, là encore, Matthieu Hénon, avocat au sein du cabinet Seban & associés, recommande aux établissements et services de documenter leurs actions. Si la responsabilité civile doit permettre l’indemnisation d’un préjudice, la responsabilité pénale est « destinée à sanctionner des comportements que la loi a érigé en infractions », explique-il. Plusieurs plaintes ont déjà été déposées, notamment à l’encontre d’Ehpad, pour des motifs d’homicide involontaire ou de mise en danger de la vie d’autrui (lire notre enquête). L’avocat cite également le délit d’entrave aux institutions représentatives du personnel qui pourrait être opposé aux structures.
Considérer la situation particulière liée au Covid-19
Une condamnation ne pourra être prononcée que si un établissement ou service n’a pas accompli les diligences normales, « au regard de ses compétences, de ses moyens, de ses connaissances » au moment des faits reprochés. « D’où l’importance de tout documenter », insiste Matthieu Hénon. Il préconise de constituer un dossier avec l’ensemble des mesures, celles qui ont été un succès « mais aussi celles qui ont échoué ». « Si un établissement a commandé des masques mais ne les a pas reçus, il est important de garder une trace. » Même chose pour les différents échanges avec les tutelles. Les ESMS « doivent faire preuve d’une particulière vigilance » mais ne peuvent exclure une plainte qui pourrait être déposée, « cela implique de s’y préparer ».
Matthieu Hénon revient sur la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, qui est venue préciser la responsabilité pénale des employeurs. Pour l’avocat, la volonté du législateur était d’attirer l’attention sur la situation particulière liée au Covid-19, souligne-t-il (lire notre article). Néanmoins, l’article 121-3 du Code pénal prévoit déjà cette appréciation concrète « au regard des moyens et du contexte ». La loi n’a donc pas réellement changé les règles existantes, estime l’avocat. À tel point, constate Matthieu Hénon, que le Conseil constitutionnel a validé le texte en formulant la même analyse.
Cécile Rabeux – Crédit : Hospimédia Publié le 05/06/20
Interview publiée dans le magazine Direction[s] n° 187 de juin 2020
Les délais d’information et de consultation du comité social et économique (CSE) ont été aménagés jusqu’au 23 août pour face à l’épidémie de Covid-19. Explications avec l’avocat Stéphane Picard.
Que changent les textes qui adaptent temporairement les délais d’information et de consultation du CSE et du CSE central (CSE-C) ?
Stéphane Picard. Ils sont réduits pour concilier l’implication des représentants du personnel et l’urgence de la situation. Le délai maximal de transmission de l’ordre du jour des réunions est désormais de deux jours calendaires (contre trois ou plus selon les dispositions conventionnelles applicables) pour le CSE, et de trois jours (au lieu de huit ou plus) pour le CSE-C.Le temps de consultation est ramené à huit jours en dehors de l’intervention d’un expert (contre un mois habituellement) et à onze jours en cas d’expertise (douze si le CSE-C est à l’origine de la désignation). Ce délai commence à courir à compter de la communication des informations nécessaires pour la consultation ou de la notification de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales (BDES), et non à partir de la date de réunion de l’instance. De son côté, l’expert devra rendre son rapport au moins 24 heures avant l’expiration du temps laissé au CSE pour rendre un avis.
Quelles sont les exceptions notables ?
S. P. Sans surprise, elles concernent les procédures visant une compression d’effectifs où les délais restent identiques. Rappelons que seules sont touchées les décisions de l’employeur dont l’objectif est de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie.
Les consultations déjà lancées sont-elles concernées ?
S. P. Si les délais ayant commencé à courir avant la parution des textes ne sont pas échus, « l’employeur a la faculté d’interrompre la procédure en cours et d’engager, à compter de cette même date, une nouvelle procédure de consultation conformément aux règles prévues par l’ordonnance ». En pratique, si une réunion du CSE a déjà été programmée et que l’ordre du jour et les documents afférents ont été communiqués, soit l’employeur « ne fait rien » et les délais habituels demeurent applicables à la procédure en cours ; soit il décide de l’interrompre et d’en réengager une pour que les nouveaux délais s’appliquent.
Propos recueillis par Justine Canonne
Ordonnance n° 2020-507 et décrets n° 2020-507 et n° 2020-508 du 2 mai 2020
Publié dans le magazine Direction[s] n° 185 d’avril 2020.
Disponible en téléchargement PDF à la fin de l’article et consultable sur le site internet de Direction[s].
Disposition réservée à l’origine aux seuls journalistes, la clause de conscience a été étendue à d’autres professionnels par la jurisprudence afin que ceux-ci aient la capacité de rompre, de leur propre initiative, leur contrat de travail à des conditions favorables, dans certaines situations susceptibles de porter atteinte à leur éthique. Explications.
Communément, la clause de conscience est le droit reconnu à certains professionnels, de par leur statut, de pouvoir s’opposer à une décision ou de ne pas accomplir un acte contraire à leur conscience. Réservé par le Code du travail aux journalistes munis d’une carte de presse [1], ce dispositif peut désormais, grâce à la jurisprudence, s’appliquer à différents professionnels salariés occupant des fonctions de direction, afin de leur permettre, dans certains cas, de mettre fin unilatéralement à leur contrat de travail à des conditions favorables.
Selon la jurisprudence, la clause de conscience est celle qui permet au salarié de rompre son contrat de travail en imputant la rupture à son employeur en cas de changement de direction, de contrôle, de fusion-absorption ou de modification significative d’actionnariat entraînant un bouleversement important dans l’équipe de direction [2]. Contrairement à la rupture conventionnelle qui implique l’accord du salarié et de l’employeur, la mise en application de cette clause est un droit automatique pour le professionnel qui peut s’en prévaloir dès lors que les conditions contractuellement fixées sont remplies.
L’utilisation de ce dispositif doit être justifiée par les fonctions du professionnel au sein de l’organisation.
Ne figurant pas dans un texte conventionnel agréé, mieux vaut soumettre d’abord cette clause à l’autorité de tarification.
La clause doit être inscrite dans le contrat de travail ou par avenant à celui-ci. Ne figurant dans un texte conventionnel agréé, il apparaît essentielde soumettre préalablement cette disposition à l’autorité de tarification ou de prévoir, au contraire, que l’absence de son financement par celle-ci sera sans influence sur son exécution. Par ailleurs, dès lors qu’un cadre dirigeant déjà en poste conclut avec l’association gestionnaire un avenant contractuel ayant pour objet de lui allouer une indemnité spécifique en cas de rupture du contrat, cet avenant devrait entrer dans le champ de la procédure des conventions réglementées.
Cette rupture s’apparente à une démission en termes d’initiative, mais produit les effets d’un licenciement en raison de son imputabilité et du versement d’une indemnité ad hoc. Cette distinction entre initiative et imputabilité aurait pour intérêt principal de permettre à l’intéressé de bénéficier de l’assurance-chômage, ce qui n’a toutefois pas encore été confirmé par la jurisprudence. Par ailleurs, en l’absence de qualification de licenciement, la rupture liée à la mise en oeuvre de la clause de conscience n’emporte pas nécessairement l’exercice d’un préavis – ou le versement d’une indemnité compensatrice – ainsi que celui de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, en sus de celle de rupture fixée par la clause. Il appartient aux parties de préciser si ces indemnités se confondent ou non. Enfin, il a déjà été jugé que « l’indemnité de clause de conscience » est exonérée de cotisations sociales dans les mêmes conditions que l’indemnité de licenciement, ce qu’avait en l’espèce reconnu l’Urssaf [9].
D’autres clauses attractives peuvent être examinées afin d’octroyer un avantage particulier au salarié à l’occasion de son départ. Par exemple, il est possible de fixer contractuellement les conditions dans lesquelles les parties s’engagent, à la suite d’événements déterminés, à se rencontrer en vue d’engager une discussion au titre d’une rupture conventionnelle. L’octroi d’une indemnité contractuelle spécifique de départ en cas de licenciement et/ou de démission est également envisageable. Néanmoins, outre son assujettissement total aux cotisations sociales et à l’impôt, un tel « parachute doré » est plus risqué qu’une clause de conscience, étant plus aisément jugé dénué de cause ou excessif au regard des capacités financières de la structure.
Cécile Noël,
Juriste, Picard avocats
Références :
[1] Code du travail, article L7112-5-3
[2] Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25.841 (précité)
[3] Cass. soc., 28 janvier 2004, n° 01-46.616
[4] Cour d’appel de Paris, 22 mars 2017, n° 15-08152
[5] Cass. soc., 26 janv. 2011, n° 09-71.271
[6] Cass. soc., 28 janv. 2004, n° 01-46.616
[7] Cour d’appel de Versailles, 30 avril 2014, n° 12-04273
[8] Code du travail, article L1231-4
[9] Cour d’appel de Limoges, 18 avril 2017, n° 16-00053
Amélie est titulaire du Master I droit privé et carrières judiciaires de l’Université de Versailles Saint-Quentin et du Master II droit des affaires et du commerce électronique de l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.
Elle s’est spécialisée en droit social lors de sa formation à la Haute Ecole des Avocats Conseils (HEDAC), durant laquelle elle s’est formée au sein d’un grand groupe français et d’un cabinet d’affaires. Après avoir prêté serment en 2019, elle exerce durant 5 ans au sein de deux grands cabinets parisiens spécialisés en droit social. Elle y développe sa pratique du contentieux social individuel et collectif, avant de nous rejoindre en 2024.
