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La gestion d’un temps partiel thérapeutique

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 159 de décembre 2017

Le temps partiel thérapeutique permet à un salarié de reprendre son travail après un arrêt avec des horaires aménagés. Ce qui implique des formalités pour l’employeur, ainsi que certaines précautions, notamment en matière d’indemnités et de contrat.

Le temps partiel thérapeu­tique (qui n’est pas néces­sairement un mi-temps) permet à un salarié de reprendre progressivement le tra­vail par le biais d’un temps partiel.

1. Qui peut en bénéficier et comment ?

Tous les salariés ayant fait l’objet d’un arrêt de travail indemnisé à temps complet peuvent se voir prescrire une reprise à temps partiel par leur médecin traitant et bénéficier au titre du temps non tra­vaillé des indemnités journalières de Sécurité sociale (IJSS). La percep­tion d’IJSS suppose en principe que la reprise à temps partiel fasse immédiatement suite à l’arrêt de tra­vail indemnisé à temps complet [1]. Cette condition ne s’applique cependant pas aux personnes atteintes d’affections de longue durée ou victimes d’un accident du travail ou d’une maladie profession­nelle, dès lors que l’impossibilité de poursuivre l’activité à temps com­plet résulte de cette affection [2]. À noter. L’employeur ne peut pas prendre l’initiative d’une telle modalité.

Si le Code du travail ne prévoit pas de durée maximale de mise en oeuvre du temps partiel thérapeu­tique pour un même salarié, celle-ci est, en pratique, fonction de la durée maximale de versement des IJSS sur les heures non travaillées. Laquelle ne peut dépasser de plus de 12 mois la limite maximale classique de perception des IJSS en cas d’arrêt maladie (trois ans en cas d’affection de longue durée ; 360 IJSS sur une période de trois ans dans les autres cas).

Concrètement, le salarié trans­met les volets 1 et 2 de la prescrip­tion de son médecin traitant à la caisse primaire d’assurance mala­die – CPAM et le volet 3 à son employeur. Ce dernier adresse à la caisse une attestation de salaire (Cerfa 11135*04), fixant son accord de principe sur une reprise à temps partiel, la nature de l’em­ploi et sa rémunération.

Attention. L’employeur doit envoyer à la CPAM une nouvelle attestation à chaque changement dans la nature de l’emploi ou de la rémunération.

Cette attestation est cependant établie sous réserve de l’avis du médecin du travail. Sur la base de ces éléments et de l’avis du méde­cin-conseil de la CPAM (portant sur le fait de savoir si la reprise à temps partiel ou le travail lui-même sont de nature à favoriser l’amélioration de l’état de santé de l’assuré), la caisse décide, ou non, la prise en charge et la notifie à l’assuré. L’employeur doit alors organiser une visite de reprise auprès du médecin du travail, afin que celui-ci se prononce sur l’apti­tude du salarié à la reprise dans ces conditions. Si la réponse est positive, le temps partiel thérapeu­tique peut entrer en vigueur.

2. Peut-on refuser cette modalité ?

 Si l’employeur a la possibi­lité de rejeter la demande d’un salarié de passer à temps par­tiel, dans le cas d’un temps partiel thérapeutique la question est plus délicate. Il s’agit en effet de préser­ver la santé du professionnel et de permettre son retour au travail. La Cour de cassation a ainsi eu l’occa­sion, en se fondant sur l’obligation de sécurité de résultat à la charge de l’entreprise, d’accepter la demande en résiliation judiciaire formée par un salarié à l’encontre de son employeur qui s’était oppo­sé à son retour en temps partiel thérapeutique tout en le rémuné­rant mais en le dispensant de tra­vail [4]. Tout refus de reprise dans ces conditions expose donc l’em­ployeur à un risque de recours prud’homal et de condamnation pour non-respect de son obligation de sécurité.

3. Faut-il un avenant au contrat ?

 Aucun texte ne prévoit cette obligation. Pour autant, la reprise à temps partiel thérapeu­tique ne saurait s’analyser, au regard du droit du travail, que comme une modification tempo­raire de la durée du travail, élément essentiel du contrat, qui suppose l’accord du salarié. Par conséquent, il ne peut qu’être recommandé de procéder à la signature d’un ave­nant temporaire. Attention à sa rédaction ! Il conviendra d’y mentionner :

  • sa cause et son caractère temporaire ;
  • le fait que le retour au contrat de travail initial aura lieu dès que la CPAM cessera le versement des IJSS et que le médecin du travail aura levé ses réserves sur l’aptitude du salarié ;
  • la durée de travail à effectuer par le salarié, la répartition des heures et les tâches confiées.

Le tout devant, bien entendu, être conforme aux recommanda­tions du médecin-conseil de la CPAM et du médecin du travail. Dans la mesure où le temps par­tiel thérapeutique intervient à l’initiative du salarié, le respect de la durée minimale de travail heb­domadaire instituée par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 n’est pas obligatoire.

4. Quid de la situation financière du salarié ?

 Le professionnel bénéficie de la rémunération corres­pondant à son activité salariée à temps partiel, tout en percevant des IJSS pour la partie non travail­lée de son temps plein initial. La somme de ces deux sources de revenus ne peut en aucun cas être supérieure au salaire antérieure­ment perçu. Le montant des indemnités est fixé par la caisse.

5. Peut-on licencier un salarié en temps partiel thérapeutique ?

 L’employeur peut parfaite­ment licencier un salarié dans ce cas pour un motif personnel ou économique. Néanmoins, sera considéré comme nul, car discrimi­natoire au regard de l’état de santé du salarié, le licenciement fondé sur le temps partiel thérapeutique lui-même (sur la demande de pas­sage à ces conditions en elle-même ou sur le refus par un salarié recon­nu apte au travail uniquement dans ces conditions d’exercer ses fonc­tions à temps plein [5] par exemple) ou, plus globalement, sur l’état de santé du professionnel découlant du temps partiel thérapeutique. Il s’agit donc d’une situation qui implique la plus grande précaution de la part de l’employeur.

6. Et après ?

Attention, la cessation du versement des IJSS ou la mise en invalidité ne peuvent en aucun cas suffire à mettre fin à cet aménagement du temps de tra­vail. En l’absence de dispositions légales ou réglementaires spéci­fiques, ce sont celles de la procé­dure d’aptitude/inaptitude qui s’appliquent.

Au terme de la durée de la mesure fixée par l’avis initial du médecin du travail, bien que les textes ne le prévoient pas, l’em­ployeur doit organiser une nou­velle visite de reprise en vue du retour à temps plein. À la suite à cette visite, qui relève de l’obliga­tion de sécurité de l’employeur, le médecin du travail se prononcera sur l’aptitude ou l’inaptitude du professionnel.

Comment recourir au CDD de remplacement ?

L’employeur a-t-il la possibilité d’utiliser le CDD de remplacement pour compléter le poste d’un salarié qui, après un arrêt, reprend son travail dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique ? La réponse est oui. Attention cependant à la rédaction de ce contrat. Celui-ci doit comporter les mentions obligatoires de ce type de CDD, notamment l’identification expresse de la personne remplacée et de sa qualification. Point de vigilance : la Cour de cassation [1] a récemment précisé que le CDD établi pour suppléer un professionnel en temps partiel thérapeutique prend fin au terme de la mesure, même si le salarié remplacé ne reprend pas son poste à temps complet.
[1] Cass. soc. n° 14-10.652 du 23 novembre 2016

Marie Lahémade,
Picard avocats

[1] Cass. civ. 2e ch, n° 16-10.374 du 30 mars 2017,
[2] Code de la Sécurité sociale, art. L323-3
[3] Code de la sécurité sociale, art. L323-1, R323-1 et R323-3
[4] Cass. soc. n° 13-28.792 du 13 mai 2015
[5] Cass. soc. n° 10-15.905 du 11 juillet 2012

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Rectifier une erreur dans un contrat de travail

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 157 d’octobre 2017

Coquilles, erreurs concernant la rémunération, la qualification, les dates, la durée ou la nature du contrat… L’employeur peut dans certains cas signer unilatéralement un avenant afin de corriger le tir. Et d’éviter le passage devant les magistrats.

 L’employeur peut-il revenir sur une erreur affectant les stipulations d’un contrat de travail déjà signé et qui lui est défavorable ? Cette interrogation n’est pas ano­dine dans le secteur sanitaire et social, sachant que les carences passées dans la rédaction des contrats peuvent avoir des con-séquences économiques désas­treuses en cas de recours aux prud’hommes.

Répandue en droit civil et com­mercial, la notion d’erreur est terre de mystères pour le droit du travail. Pas seulement parce que ses rap­ports avec cette discipline sont peu explorés par les directions des res­sources humaines et juridiques, mais surtout en raison de l’absence d’étude approfondie de la jurispru­dence sociale en la matière. Or, la notion recèle de riches potentiali­tés pour réparer légitimement les erreurs passées, qu’elles portent sur les éléments essentiels ou pas du contrat de travail.

Les erreurs matérielles pardonnées par les juges

Les erreurs reconnues en droit du travail sont nombreuses. Les juges ont à rectifier en général les fautes suivantes : coquilles rédac­tionnelles [1], montant et structure de la rémunération [2], qualifica­tion contractuelle [3] et classifica­tion professionnelle [4], dates de début [5] et de fin [6] d’un contrat de travail à durée déterminée, durée contractuelle mensuelle de tra­vail [7], nature du contrat [8]. En clair, ils pardonnent les mala­dresses des employeurs.

Le traitement de l’erreur par les juridictions sociales

On peut ainsi distinguer deux cas de figure qui emportent des traitements différents par les juges. Le premier cas est le plus simple : l’erreur a débouché sur un contrat de travail incohérent, tant l’absur­dité est manifeste. Par exemple, s’il est intitulé « contrat de travail à durée indéterminée », comme convenu dès le départ, mais stipu­lant les dates de début et de fin de la relation de travail.

Le deuxième cas est plus com­pliqué : c’est l’hypothèse d’une sti­pulation obscure menant à des compréhensions différentes. L’em­ployeur et le salarié ont ensemble voulu quelque chose qu’ils ont mal exprimé ; une des parties s’ac­croche au texte et l’autre à son esprit, il y a décalage dans la volonté de la première et de la seconde. Dans cette situation, pour éclairer sa décision, le juge prendra en compte les pratiques internes de l’organisation, le com­portement du salarié, mais aussi les pratiques externes : à savoir l’environnement et les pratiques du secteur d’activité.

L’avenant interprétatif, avec précaution

L’employeur peut-il, sans obte­nir l’accord écrit du salarié, revenir unilatéralement sur une erreur matérielle contenue dans le contrat de travail sans passer par le juge ? La réponse est oui. Ce par la voie d’un « avenant interpréta­tif », signé par lui seul. Cette méthode a été approuvée par la jurisprudence [9] et n’a pas été considérée comme une modifica­tion unilatérale du contrat. Dans ce cas, en présence d’une simple rectification, la procédure relative à la modification du contrat n’est pas applicable.

Dans l’esprit des juges, cette méthode résulte d’une simple interprétation : il s’agit exclusive­ment d’éclairer de bonne foi le contenu du contrat de travail. La notion d’« erreur matérielle » laisse alors une certaine marge de manoeuvre à l’employeur, mais introduit également une source d’insécurité pour le salarié. En effet, cette disposition pourrait éventuellement conduire certains employeurs à rectifier des erreurs qui, en réalité, n’en sont pas… Impardonnable.

Et dans le secteur sanitaire et social ?

Par trois fois, les juridictions sociales ont reconnu des erreurs matérielles affectant les contrats de travail de salariés relevant du champ sanitaire et social. Dans deux affaires, il s’agissait d’erreurs rédactionnelles affectant le calcul et la composition de la rémunération [1]. Dans le troisième cas [2], il était question de rémunération liée à une erreur consécutive à une application volontaire et partielle de la convention collective de 1951.
[1] Cour d’appel de Rennes, 19 mai 2017
[2] Cour d’appel de Lyon, 31 mars 2011

Mehdi Gharbi,
Picard avocats

 [1] Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 23 juin 2005
[2] Cour d’appel de Papeete, 14 août 2014
[3] Cour d’appel de Bastia, 2 juillet 2014
[4] Cour d’appel de Nancy, 10 décembre 2014
[5] Cour d’appel de Rennes, 19 juin 2015
[6] Cour d’appel de Toulouse, 17 janvier 2014
[7] Cour d’appel de Bourges, 2 décembre 2011
[8] Cour d’appel de Toulouse, 17 janvier 2014
[9] Cass. soc., 7 mars 2012, n° 10-16.611 à n° 10-16.614

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Interrompre la période d’essai d’un salarié

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 154 de juin 2017

Qu’elle soit à l’initiative du salarié ou de l’employeur, la rupture de la période d’essai ne souffre pas l’approximation. Revue de détail des quelques idées reçues et pratiques malavisées qui nourrissent encore beaucoup le contentieux prud’homal, et qui peuvent coûter cher à l’employeur.

Il n’est pas possible de mettre fin à la période d’essai d’un salarié pour n’importe quel motif. Ni de rompre une rela­tion de travail du jour au lende­main sans aucune procédure en pensant, même de bonne foi, être dans la période d’essai alors que celle-ci est terminée… Ces pra­tiques malencontreuses, sources inépuisables de litiges, ne cessent de nourrir le contentieux judiciaire en la matière. Pourtant, depuis la loi du 25 juin 2008, la période d’essai fait l’objet d’un véritable statut juridique et d’une définition légale. Le Code du travail dispose que la période d’essai « permet à l’employeur d’évaluer les compé­tences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’appré­cier si les fonctions occupées lui conviennent ». Il est impératif de bien maîtriser les principes et règles de cet outil, afin de « trans­former l’essai » à son avantage.

Exigence contractuelle

Il convient d’abord de rappeler qu’une période d’essai est inoppo­sable à un salarié si celui-ci a déjà été embauché dans le passé sur des postes identiques, et ce, quelle que soit la nature des contrats antérieurs [1]. Par ailleurs, en cas de contrats à durée déterminée (CDD) successifs, la période d’es­sai doit être réduite proportionnel­lement à la durée globale des contrats. Dans l’hypothèse cette fois-ci de l’embauche d’un nou­veau salarié, l’instauration d’une période d’essai ne se présumant pas, celle-ci doit être formellement prévue par le contrat de travail. Sans accord exprès, il ne peut y avoir de période d’essai, et le sala­rié est considéré comme étant embauché définitivement dès le premier jour [2].

Une période d’essai est inopposable à un salarié si celui-ci a déjà été embauché sur des postes identiques.

Respecter les durées prévues…

Le Code du travail indique une durée maximale de la période, qui varie selon la catégorie profes­sionnelle à laquelle le salarié appartient et la nature de son contrat. Dans le cadre d’un CDD, elle est proportionnelle à celle du contrat :

Concernant les contrats à durée indéterminée (CDI), la période d’essai ne peut initiale­ment excéder : un jour travaillé par semaine, dans la limite de deux semaines civiles, pour les contrats de moins de 6 mois ; un mois pour les contrats de plus de 6 mois.

Ces durées peuvent être renou­velées une fois, la durée totale de la période d’essai ne pouvant dépasser respectivement quatre mois pour les premiers ; six mois pour les deuxièmes ; huit mois pour les derniers.

Pour être licite, le renouvelle­ment doit non seulement être prévu par un accord de branche étendu [3] (un accord d’entreprise n’est donc pas valable), mais éga­lement par le contrat de travail. En outre, il nécessite l’accord exprès du salarié et ne peut donc résulter d’une décision unilatérale de l’employeur. Enfin, cet accord doit être demandé au cours de  la période d’essai initiale avant son expiration [4].

… et le délai de prévenance

Le salarié à l’origine de la rup­ture doit respecter un délai de pré­venance dont la durée est de 48 heures réduite à 24 heures lorsque son ancienneté est infé­rieure à huit jours. Lorsque l’ini­tiative vient de l’employeur, le pro­fessionnel est averti dans un délai qui ne peut être inférieur à :

L’inobservation de ce délai par l’employeur n’entraîne pas auto­matiquement la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse [5], tant que l’essai a été rompu avant son terme. Dans cette hypothèse, l’em­ployeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages corres­pondant à la durée du délai de pré­venance non exécuté, indemnité compensatrice de congés payés comprise [6]. Dans le cas contraire, le respect du délai de prévenance prolongeant le terme théorique de l’essai donne naissance à un nou­veau contrat de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l’initiative de l’employeur que par un licenciement [7].

Les ruptures abusives ou irrégulières sanctionnées

Cette interruption n’obéit pas aux règles communes s’appliquant aux contrats de travail. L’em­ployeur peut donc mettre fin à l’essai de façon discrétionnaire, sans énoncer de motifs, mais à condition qu’il se repose sur une appréciation des aptitudes du sala­rié. À cet effet, les circonstances entourant la rupture ne doivent pas révéler une attitude discrimi­natoire de l’employeur. Ce serait le cas par exemple s’il est établi que ce dernier a mis fin au contrat pour les motifs suivants : situation de grossesse, opinion syndicale, religieuse, situation de famille.

On parle également de rupture abusive lorsqu’elle procède d’une intention de nuire, a été détournée de sa finalité, ou en cas de légè­reté blâmable.

Les circonstances entourant la rupture ne doivent pas révéler une attitude discriminatoire de l’employeur.

Enfin, si l’employeur décide de rompre pour un motif discipli­naire ou économique, il doit obli­gatoirement respecter les procé­dures de licenciement adaptées (bénéfice des mesures du plan de sauvegarde de l’emploi, convoca­tion à entretien disciplinaire…).

Qu’elle soit utilisée pour raison d’essai non concluant ou pour un autre motif, la vigilance et l’an­ticipation sont les atouts d’une rupture maîtrisée.

Mehdi Gharbi,
Picard Avocats

[1] Cass. soc., 26 févr. 2002, n° 00-40.749
[2] Cass. soc., 10 avril 2013, n° 11-25.652
[3] Dans la branche sanitaire sociale et médico-sociale à but non lucratif (Bass), l’accord Unifed signé en juin 2009 avec la CFTC et CFE-CGC pour introduire le principe du renouvellement des périodes d’essai a fait l’objet d’une opposition majoritaire (CFDT, CGT et FO). Il est donc réputé non écrit.
[4] Cass. soc., 17 janvier 1995, n° 91-43.011
[5] Cass. soc., 23 janvier 2013, n° 11-23.428
[6] Ordonnance n° 2014-699 du 26 juin 2014, art. 19
[7] Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 13-18.114

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Les pièges du contrat de travail à durée déterminée

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 153 de mai 2017

Utilisé quotidiennement par les structures du secteur social et médico-social, le contrat de travail à durée déterminée (CDD) est une source inépuisable de contentieux nécessitant une mise à jour régulière des connaissances en la matière. Le point sur les principales situations à risque et leurs conséquences, notamment pour les employeurs.

 L’unicité du motif de recours au contrat de tra­vail à durée déterminée (CDD) est la règle de base et ne souffre d’aucune excep­tion. La mention de deux motifs de recours est donc à proscrire (par exemple, remplacement de Madame Y, aide-soignante, en arrêt maladie du 1er mai au 30 mai 2017 et remplacement de Mon­sieur Z, aide-soignant, en congés payés du 1er juin au 30 juin 2017). Il en va de même pour un CDD mentionnant deux motifs de recours, à temps partiel, sur une même période temporelle (par exemple, remplacement partiel de Madame T, aide-soignante, en arrêt maladie du 1er mai au 30 mai 2017 et remplacement partiel de Monsieur M, aide-soignant, en congés payés du 1er mai au 30 mai 2017).

Pour contourner cette règle et faire face aux contraintes de recrutement, la structure s’aven­ture souvent vers la conclusion de plusieurs CDD distincts à temps partiel sur une même période temporelle avec le même salarié. Cette pratique, largement répan­due dans le secteur, n’est pourtant pas sans risque, au premier rang duquel se trouve la possible requalification de ce séquençage artificiel de la relation en un seul contrat de travail.

Succession de CDD et séquençage de l’arrêt maladie

La législation a fixé un garde-fou à destination de l’employeur pour éviter que le recours aux CDD ne devienne structurel : le délai de carence. Ainsi, un nou­veau CDD sur le même poste (avec le même salarié ou un autre) ne peut être conclu qu’après un délai de carence égal :

  • au tiers de la durée du CDD expiré, renouvellement inclus, si celui-ci est de 14 jours ou plus ;
  • ou à la moitié de la durée du contrat expiré, renouvellement inclus, si elle est inférieure à 14 jours.

Le délai de carence n’est pas applicable lorsque le CDD est signé pour assurer le remplace­ment d’un salarié temporairement absent ou dont le contrat de tra­vail est suspendu, en cas de nou­velle absence du salarié remplacé. Cette exception est d’interpréta­tion stricte, il n’est pas possible de séquencer un même arrêt de travail en plusieurs contrats tout en profitant de la souplesse fixée par l’article L1244-4 du Code du travail (hors hypothèse de renouvellement).

Rappelons également que le motif de recours lié au remplace­ment d’un salarié absent concerne non seulement une absence justi­fiée (congés payés, arrêt maladie, formation, etc.) mais aussi une éventuelle absence injustifiée ou encore liée à une mise à pied disciplinaire.

Requalification et période interstitielle

La principale sanction encou­rue en cas de gestion défaillante du CDD consiste dans la requalifica­tion de la relation contractuelle à durée indéterminée. Or, il n’est pas rare que le salarié formule une demande de rappel de salaire au titre des périodes dites intersti­tielles ou encore « inter contrats ». D’après la Cour de cassation, « le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de tra­vail est requalifié en un contrat à durée indéterminée (CDI), ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s’il s’est tenu à la disposition de l’em­ployeur pendant ces périodes pour effectuer un travail » [1].

Par ailleurs, toujours selon la Cour, la perception d’indemnités de chômage n’exclut pas à elle seule que le salarié ne se tienne pas à la disposition de l’em­ployeur [2]. En cas de requalifi-cation en CDI, l’employeur condamné à payer un rappel de salaire au titre des périodes inters­titielles ne peut pas déduire des sommes dues le montant des indemnités perçues de Pôle Emploi par le salarié [3].

La saisine en référé : nouvelle stratégie des salariés en CDD ?

La Cour de cassation a admis très récemment [4] que lorsqu’un salarié a introduit une demande de requalification, le juge des réfé­rés peut ordonner la continuité du contrat au-delà de son terme ini­tial, en attendant qu’une décision soit rendue sur le fond. Autrement dit, par cette décision, la Cour de cassation donne un effet utile à la requalification du CDD en CDI. En effet, si le salarié a quitté la structure, la requalification en CDI n’aura aucun effet sur l’effec­tivité de la rupture du contrat de travail, sans aucune possibilité de réintégration. La combinaison « procédure au fond et référé » pourrait connaître un développe­ment important dans les pro­chains mois avec une vraie ques­tion : quel statut pour le salarié ayant obtenu la poursuite de la relation contractuelle au-delà du terme et dans l’attente de la déci­sion au fond ?

Formalisme du CDD et promesse d’embauche

La Cour de cassation juge que le formalisme du contrat à durée déterminée ne s’applique pas à la promesse d’embauche [5]. Autre­ment dit, cette promesse n’a pas à comporter les mentions obliga­toires, telles que la date du terme ou la durée minimale, le nom et la qualification de la personne éven­tuellement remplacée. Toutefois, il est évident que le CDD « inté­gral » devra toujours être remis au salarié dans le délai deux jours ouvrables suivant l’embauche.

Reste enfin la dernière règle, quel que soit son motif, le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Dans un secteur où la stabilité des équipes dans l’accueil et l’accom­pagnement des personnes est un facteur déterminant de la réussite des projets d’établissement et stratégique, l’absence de renouvel­lement du personnel en CDD constitue le véritable sujet de fond.

Gare aux sanctions pénales

Les manquements aux dispositions légales relatives au contrat de travail à durée déterminée (CDD) sont tous sanctionnés par le Code du travail par une amende de 3 750 euros qui, en cas de récidive, sera portée à 7 500 euros ainsi qu’une peine d’emprisonnement de six mois. Rares sont les salariés qui engagent une procédure pénale à l’encontre de leur employeur en plus de celle initiée devant le conseil de prud’hommes. Il en va tout différemment des services de l’inspection du travail qui n’hésitent pas à instruire ce type de dossier et dresser un procès-verbal à destination du procureur de la République. Rappelons enfin qu’une organisation syndicale serait recevable à intervenir volontairement à l’instance introduite par un salarié afin d’obtenir des dommages et intérêts au nom de l’atteinte à l’intérêt collectif de la profession en cas de violation des dispositions légales relatives au CDD.

Stéphane Picard,
Picard avocats

[1] Cass. soc. n° 09-42.344 du 22 septembre 2010 ; Cass. soc. n° 09-40.160 du 30 novembre 2010
[2] Cass. soc. n° 11-22.646 du 25 juin 2013
[3] Cass. soc. n° 15-11.396 du 16 mars 2016
[4] Cass. soc. n° 15-18.560 du 8 mars 2017
[5] Cass. soc. n° 15-11.138 du 6 juillet 2016

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Appliquer plusieurs conventions collectives

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 147 de novembre 2016

Marotte du juriste et angoisse des ressources humaines, l’application combinée de plusieurs conventions collectives au sein d’une organisation même gestionnaire est un marqueur fort du secteur social et médico-social. Cette situation, trop souvent subie, peut s’avérer particulièrement problématique si la situation n’est pas maîtrisée.

Les deux principales conventions collectives nationales (CCN) du secteur social et médicosocial – celles du 15 mars 1966 et du 31 octobre 1951 – ne sont pas étendues. Sauf adhésion à une organisation syndicale signataire du texte conventionnel ou application volontaire, la personne morale gestionnaire n’a aucune obligation d’en mettre en œuvre une en particulier. Un choix est donc possible, d’autant plus que les champs qu’elles couvrent sont très proches. Enfin, lorsque l’application n’est pas « suggérée » par l’autorité de contrôle et de tarification, celle de l’une ou l’autre des deux conventions (hors personne morale ayant des activités purement sanitaires) relève d’un choix en opportunité, rarement maitrisé.

Cette porosité du tissu conventionnel s’oppose à la rigueur de la Cour de cassation sur l’unicité du statut en la matière. Or, la recherche de la taille critique, le mouvement de concentration ou le développement d’activités secondaires ont eu pour effet d’intensifier l’insécurité juridique issue de ce cadre conventionnel perméable.

L’inflexibilité de la Cour de cassation

Le Code du travail [1] dispose que la convention collective qui couvre les salariés est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. La Cour de cassation estime ainsi que l’existence d’activités secondaires ou accessoires importe peu sur la détermination de la CCN applicable.

La Cour a dégagé quelques critères permettant d’établir l’activité principale et donc la CCN, comme le chiffre d’affaires réalisé ou le nombre de salariés affectés à telle ou telle activité pour le secteur marchand. Le critère du chiffre d’affaires n’est pas applicable au secteur social et médicosocial.

Celui du budget pourrait y être substitué. Toutefois, à l’heure de la généralisation des contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens (CPOM), ce critère perd de sa pertinence. Celui du poids des effectifs n’est pas plus judicieux dès l’instant où certaines activités peuvent être « consommatrices » d’effectifs sans pour autant être qualifiées de principales. Le nombre de bénéficiaires et d’usagers accueillis par dispositifs pourrait être utilement retenu pour établir l’activité principale.

Le centre d’activité autonome…

La seule dérogation admise par la Cour de cassation réside dans le concept de centre d’activité autonome ayant une activité nettement différenciée. La définition de ce terme a longtemps été figée : lieu distinct et distant des autres activités de l’entreprise bénéficiant d’un personnel et de matériel qui lui sont propres. Toutefois, par un arrêt récent, la Cour de cassation [2] a ajouté aux critères classiques et cumulatifs celui du partage du pouvoir de décision, qui laisse à l’employeur une marge de manoeuvre importante dans la détermination du centre d’activité autonome. En effet, le périmètre de la délégation de pouvoir accordée au directeur de pôle ou de l’unité relève d’une décision de la direction générale. De même, la présence d’instances représentatives du personnel (IRP) propres au centre d’activité autonome sera très certainement un corollaire nécessaire de sa caractérisation.

… ayant une activité nettement différenciée

Ce concept est particulièrement complexe à établir pour le champ social et médico-social puisqu’il doit s’agir d’une activité dissociable de celle principale. Or, les activités d’une association multiétablissements participent toutes à un objectif global : l’accompagnement de personnes en difficulté ou inadaptées. Dans cette perspective, la convention collective de 1966 couvre un hôtel restaurant d’une association d’amis et parents d’enfants handicapés, l’activité d’hôtellerie étant « une activité accessoire se rattachant à l’activité principale de création et gestion d’établissements spécialisés » [3].

Une organisation de protection de l’enfance et de l’adolescence serait confrontée à la même problématique si un service d’insertion par l’activité économique (IAE) venait à être développé. Or, à défaut de centre d’activité autonome ayant une activité nettement différenciée, c’est bien la CCN de l’activité principale (généralement la CCN 66) qui devra s’appliquer aux salariés en insertion. Ce qui ne sera pas sans poser quelques difficultés économiques et sociales. À l’inverse, la gestion d’un centre équestre a été considérée comme une activité nettement différenciée pour une association relevant du champ du handicap. Toutefois, en l’espèce, la Cour de cassation [4] a précisé que le salarié, revendiquant le bénéfice de la CCN 66, n’avait pas démontré que l’activité du

centre équestre était essentiellement consacrée à l’accueil de personnes handicapées. Si tel avait été le cas, la position de la Cour aurait certainement été différente.

Face à l’absence de réelle ligne directrice pour le social et médicosocial, plusieurs pistes peuvent être envisagées pour déterminer une activité nettement différenciée :

• une activité intervenant sur un secteur marchand concurrentiel;
• une activité exclusive et/ou unique ;
• une activité à destination d’un public particulier, dissociable des bénéficiaires/usagers principaux.

Un choix délicat à faire…

Confrontée à cette situation, la personne morale gestionnaire ne dispose que de peu d’alternatives : le statu quo, la généralisation d’une convention (selon le critère de l’activité principale), la sécurisation de l’application multiconventionnelle.

Devant les coûts (notamment financiers et sociaux) de la généralisation d’une CCN, le statu quo et son risque de contentieux individuel et collectif est encore trop souvent privilégié.

Une sécurisation de l’organisation

Cette démarche consiste à instaurer des pôles d’activités permettant de démontrer, en cas de contentieux, l’existence d’un ou plusieurs centres d’activités autonomes ayant une activité nettement différenciée. Pour ce faire, non seulement les activités similaires devront être regroupées au sein d’un même pôle ou d’une même unité, mais surtout, ces derniers devront disposer d’un représentant de l’employeur disposant d’un pouvoir décisionnaire significatif et des IRP qui lui sont propres (délégués du personnel – DP, comité d’entreprise – CE, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail – CHSCT).

Cette sécurisation revient à faire coïncider l’organisation de l’association avec la définition donnée par la Cour de cassation. Elle peut être réalisée par « touches » successives ou par le biais d’une réorganisation globale avec information et consultation des IRP.

Une sécurisation par un choix politique

La filialisation des activités avec la reconnaissance d’un groupe (ou d’une unité économique et sociale) apparaît également comme une piste de plus en plus privilégiée par les acteurs du secteur.

Toutefois, une telle opération se traduit bien souvent par un mécontentement des salariés concernés par cette disposition, perdant, à terme, le bénéfice des dispositions conventionnelles jusqu’alors appliquées. Les nouveaux leviers offerts par la loi Travail du 8 août 2016 pourraient jouer pleinement comme la nouvelle définition de l’avantage individuel acquis.

Une sécurisation concertée

Une autre possibilité consiste(nonobstant l’absence de centre d’activité autonome ayant une activité nettement différenciée) dans la négociation avec les partenaires sociaux d’un accord collectif venant « sécuriser » l’application d’une ou plusieurs autre(s) convention(s) collective(s). À ce titre, pour les personnes morales concernées, l’obtention de l’agrément prévue par les dispositions de l’article L314-6 du Code de l’action sociale et des familles (CASF) permettrait de consolider cette sécurisation. Demain, les nouvelles règles de validité des accords collectifs (majoritaire ou approuvé par référendum) issues de la loi Travail, lui apporteront une légitimité. Enfin, depuis l’arrêt du 8 juin 2016 [5], la Cour de cassation estime que les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d’une même catégorie, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectifs, sont présumées justifiée.

Une sécurisation statutaire ?

Enfin, il est à noter que les statuts de l’organisation patronale Fehap permettent l’adhésion d’un ou plusieurs établissements et non de la structure « employeur ». Cette possibilité n’a, à notre connaissance, jamais été validée par la Cour de cassation. Toutefois, un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris du 30 mai 2013 [6] confirmé (sans développement particulier) par la Cour de cassation le 15 avril 2015 [7] (décision non publiée) a retenu cette argumentation.

Inversement, la Cour de cassation (décision non publiée) avait rejeté ce même argument le 20 février 2013 [8]. Enfin, il n’est peut-être pas anodin, d’un point de vue pratique et pour expliquer l’origine de la difficulté, de relever que le libellé des deux textes conventionnels fait expressément référence aux « établissements et services », mais pas à l’association ou à la personne morale gestionnaire. Dans l’attente de la prochaine annonce d’une évolution de la CCN 66, il n’est pas impossible que le sujet soit mis sur la table des négociations annuelles obligatoires (NAO) par les partenaires sociaux de l’organisation… L’angoisse du DRH et la marotte du juriste ont encore de beaux jours devant eux.

Gare aux risques !

Les risques d’une application multiconventionnelle non maîtrisée sont principalement de trois ordres : la rupture d’égalité de traitement entre les salariés, à plus forte raison lorsque ceux-ci, exerçant la même prestation de travail, ne relèvent pas de la même CCN, et la demande d’application rétroactive (sur deux ou trois ans) de la CCN correspondant à l’activité principale de la personne morale. Une demande d’application distributive des deux conventions (par catégorie d’avantages selon les plus favorables) pourrait aussi être revendiquée. Enfin, une organisation syndicale pourrait également solliciter une réparation financière au titre du préjudice à l’intérêt collectif de la profession.

Stéphane Picard et Mehdi Gharbi
Picard avocats

[1] Code du travail, art. L2261-2
[2] Cass. Soc. 9 juin 2015 n° 14-12497
[3] Cass. Soc. 25 octobre 1995 n° 92-40217
[4] Cass. Soc. 14 oct. 2009 n° 08-40576
[5] Cass. Soc. 8 juin 2016 n° 15-11445
[6] Cour d’appel de Paris du 30 mai 2013 n° 11-07490
[7] Cass. Soc. 15 avril 2015 n° 13-22148
[8] Cass. Soc. 20 février 2013 n° 11-26010

POINT DE VUE

Pascal Cordier, directeur général de l’association Essor

« Depuis quelques années, l’Essor (association intervenant au niveau national) est engagé dans une stratégie de fusion. En 2012, une opération a failli échouer du fait du surcoût, estimé à 200 000 euros annuels, qu’aurait représenté la reprise sous notre CCN des salariés du pôle médico-social de l’Amicale laïque d’Agen (SAVS, Sessad, IMPro et Esat), avec qui nous avions engagé un processus de transfert d’agréments. Dans un contexte financier plutôt tendu et d’investissement important pour une réhabilitation, il nous a fallu imaginer une autre solution.

Nous avons opté pour une association d’associations, baptisée Échange et coopération. Son objet est de faciliter la mutualisation interassociative. Du gagnant-gagnant : cela a sécurisé les partenaires financiers de l’Amicale, qui nous verse une quote-part de frais de siège social, et cela a permis de maintenir sa dynamique associative locale, sans changement pour les salariés. Depuis, une troisième association a même rejoint Échange et coopération. »

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Le sort des instances représentatives du personnel en cas de fusion

Article publié dans le magazine Direction[s] n° 145 de septembre 2016

Qu’ils soient choisis ou subis, les rapprochements de structures associatives sont une tendance forte dans le secteur. Si le diagnostic en matière de ressources humaines tend à se généraliser, le devenir des instances représentatives du personnel (IRP) demeure encore souvent méconnu.

Si les conséquences des opérations de rapprochement d’organismes gestionnaires sont prévues par les textes en matière de relations individuelles (transfert automatique des contrats de travail) et collectives (mise en cause des normes conventionnelles et transfert de plein droit des normes dites atypiques), celles relatives à la situation des instances représentatives du personnel (IRP), et plus particulièrement à leur futur périmètre, suscitent de nombreuses interrogations. Ce faute de dispositions légales et réglementaires assez précises.

En effet, les rapprochements peuvent être de nature à bouleverser la représentation existante, ainsi que le rapport de force entre les organisations syndicales. Une grande vigilance est donc requise pour éviter tout blocage du dia-logue social. D’autant que la modification intervient souvent dans un contexte de tension du fait de l’incertitude des salariés suscitée par le changement d’employeur.

Quelles hypothèses de rapprochement ?

Le Code du travail envisage les rapprochements par le prisme de la conséquence de l’opération : « la modification de la situation juridique de l’employeur » prévue par l’article L1224-1. Ainsi sont visées, de manière non exhaustive, les opérations de succession, vente, fusion, transformation du fonds et mise en société de l’entreprise. Elles s’appliquent donc à la forme la plus courante de rapproche-ment : la fusion-absorption, mais aussi à la fusion-création, à la scission ou au transfert partiel d’activité dès l’instant, pour ces deux cas, que l’action porte sur une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et dont l’identité est maintenue.

À noter. L’entité économique autonome se définit comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui « pour-suit des intérêts [ou] un objectif propres ». Inversement, l’article L1224-1 trouve rarement application, in concreto, aux opérations de mutualisation comme la création d’un groupement de coopération sociale et médico-sociale (GCSMS), d’un groupement d’intérêt économique (GIE) ou encore au cas de transfert partiel d’activités ne constituant pas un établissement distinct.
En principe, lorsque le change-ment de la situation juridique de l’employeur est constaté, le main-tien de la représentation du personnel est la règle sous réserve de celui de l’autonomie juridique de l’entité transférée ou de son caractère distinct.

La préservation de l’autonomie, un critère essentiel

Le législateur a prévu que le mandat des représentants du personnel « subsiste lorsque l’entre-prise qui fait l’objet de la modification conserve son autonomie juridique ». Cette notion s’applique pour :

  • le comité d’entreprise (Code du travail, art. L2324-26),
  • le comité central d’entreprise (art. L2327-11),
  • les représentants syndicaux au comité d’entreprise,
  • les délégués du personnel (art. L2314-28),
  • les délégués syndicaux,
  • les représentants de la section syndicale.

Cette notion d’autonomie juridique condamnant de fait le maintien des instances, la jurisprudence na élargi les contours de celle-ci en l’interprétant comme « l’autonomie organisationnelle ou concrète de l’entité transférée ». Ce qui veut dire que l’instance subsiste dès lors que l’entité conserve son autonomie en fait. Contrairement à une idée répandue, le principe est bien celui du maintien des instances lors d’un rapprochement ou d’un transfert. En effet, il est rare que l’opération entraîne immédiatement, dans le fonctionnement même des structures, une fusion effective des organisations ou des équipes. Or, l’appréciation du maintien de l’autonomie organisationnelle s’apprécie au jour du rapproche-ment. Par conséquent, lorsque l’entité transférée ou scindée n’est pas substantiellement modifiée dans sa composition, sa localisation, son activité, l’IRP associée perdure.

Inversement, lorsque l’opération implique immédiatement des changements majeurs dans le fonctionnement et l’organisation de l’entité absorbée, les instances sont vouées à disparaître, sous certaines conditions. Tel sera le cas si le personnel transféré est dispersé sur plusieurs sites au sein de l’entreprise d’accueil ou si un changement de direction opérationnelle est mis en place dès le jour de l’opération.

L’ordre administratif considère quant à lui que l’entité qui perd son autonomie juridique sans devenir un établissement distinct de celle qui l’a reprise, perd égale-ment ses mandats. L’ordre judiciaire et l’ordre administratif ne sont donc pas alignés. Or, si les deux concepts sont complémentaires, la notion d’établissement distinct sera plus délicate à caractériser au plan fonctionnel, selon l’instance concernée.

Pour la mise en place du comité d’établissement, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et des délégués syndicaux (DS), la reconnaissance de l’établissement distinct implique une stabilité dans le temps, un degré d’autonomie suffisant tant pour la gestion du personnel que pour l’exécution du service, ainsi qu’une implantation géographique distincte.

Pour l’installation des délégués du personnel (DP), la reconnaissance de l’établissement distinct implique une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur, peu importe que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur les réclamations.

Les principales situations en pratique

Si l’entité absorbée devient un établissement distinct ou si son autonomie fonctionnelle est conservée, le comité d’entreprise (CE) se transformera en comité d’établissement et désignera parmi ses membres, pour une durée limitée à une année, deux représentants au comité central de l’entreprise d’accueil. Si cette dernière ne disposait pas d’un comité central d’entre-prise, cette instance devra être mise en place.

Si les deux structures n’avaient pas de CE, il n’y a aucune obligation légale d’organiser des élections pour l’installation d’un CE commun, y compris lorsque le seuil de 50 salariés est atteint. Toutefois, une telle procédure est vivement conseillée pour éviter une tension sociale inutile.
Dans l’hypothèse d’une opération de fusion-création, les CE préexistants (tout comme les comités d’établissement et les DP) vont disparaître avec une obligation d’organiser de nouvelles élections.
Enfin, si l’entité transférée conserve son autonomie ou son caractère distinct au sens des délégués du personnel, alors l’instance sera maintenue pendant le temps restant à courir du mandat.

La disparition de l’instance

En l’absence de maintien de l’autonomie ou du caractère distinct, le CE de l’entité absorbée disparaîtra automatiquement, sans autre formalité. Il est alors recommandé d’informer le plus en amont possible du pro-jet les instances sur les conséquences de l’opération, mais aussi d’appréhender le projet de rapprochement sous cet angle (si l’objectif consiste à limiter ou contenir le nombre d’IRP).

À l’inverse, la suppression d’un comité d’établissement imposera la conclusion d’un accord unanime avec les organisations syndicales représentatives ou, à défaut, une décision de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte). Il n’y a pas de disparition unilatérale du comité d’établissement.Dans l’hypothèse d’un transfert partiel, si l’effectif de l’entité d’origine passe en dessous du seuil de 50 salariés, la suppression du CE ne sera pas automatique. Il faudra, ici encore, un accord unanime avec les organisations syndicales ou, à défaut, saisir la Direccte compétente.
Enfin, la perte de la qualité d’établissement distinct, reconnue par la Direccte, emportera la cessation immédiate des DP. Toute-fois, un accord collectif pourra leur permettre d’achever leur mandat.

À noter. Rares sont les décisions rendues sur le sort du CHSCT en cas de modification de la situation juridique de l’employeur. Toute-fois, le tribunal de grande instance de Paris [1] a fait application des règles concernant le maintien du comité d’entreprise en considérant que les mandats des membres du CHSCT devaient perdurer dès lors que l’établissement conservait son autonomie organisationnelle. Pour la délégation unique du personnel (DUP), il sera fait une application combinée des règles concernant le CE et des DP.

Au final, en cas de rapproche-ment, il est impératif d’anticiper la future architecture de la représentation du personnel et, selon le climat social, de la partager en amont avec les IRP concernées. Des pratiques innovantes pourront être envisagées par le biais de la création d’instances ad hoc (commission/groupe de travail) visant à instaurer un dialogue entre elles, et ce en amont de l’opération de fusion. De même, la mise en œuvre de dispositions « supra légales » et favorables au dialogue social (instance élargie/organisation des élections) pourra être envisagée avec les instances. Une information préalable de la Direccte (rendez-vous de présentation du projet et des conséquences sur le sort des IRP) constitue également une bonne pratique. Enfin, il est plus que jamais nécessaire de réaliser un audit précis de la structure et de son fonctionnement avant de mettre en place toute opération.

Point de vue : Nathalie Le Maire, directrice générale adjointe de l’association Arfog-Lafayette à Paris.

Déjà issue d’une fusion, l’association Arfog-Lafayette
(environ 240 salariés, 1 CE, 1 CHSCT, 2 DS) est en train de se rapprocher de l’association Henri Rollet (environ 120 salariés, 1 CHSCT, 1 DUP, 1 représentant syndical). Particularité : la petite absorbe la grande, afin d’appliquer la convention collective de 1966. Les IRP ont déjà rendu un avis favorable, mais étant des associations reconnues d’utilité publique, nous attendons l’aval du ministère de l’Intérieur. Concernant l’avenir des mandats, il était clair dès la consultation sur la fusion que ceux des IRP d’Arfog-Lafayette tombaient avec la fusion. En revanche, les employeurs ont présenté à l’ensemble des élus les options possibles afin de n’exclure personne, notamment de la négociation des accords d’adaptation. Il s’agit d’organiser soit des élections complémentaires qui permettront de pourvoir sept sièges supplémentaires jusqu’à la fin du mandat des IRP d’Henri Rollet, mi 2019 (et pour cela il faudra un accord d’entreprise). Soit la démission de ces derniers et la convocation dans la foulée de nouvelles élections. Nous en rediscuterons à la rentrée. »

Point de vue : Sophie Le Jeune, directrice des ressources humaines d’Aurore, à Paris.

« En quatre ans, Aurore (1 600 salariés) a mené environ 13 fusions. Particularité de la dernière, en cours ? L’absorption d’une association de 160 salariés, basée à Troyes. Très tôt, nous avons fonctionné en comité de pilotage associant les directions et les représentants des salariés des deux côtés. Tous les élus sont impliqués dans la négociation des accords d’adaptation et nous prévoyons systématiquement une commission de suivi de la fusion. Par ailleurs, nos délégués syndicaux ont fait une place aux représentants de l’association reprise, et nous avons entériné sept espaces de négociation, dont un consacré à leurs représentants (4 titulaires et 4 suppléants). Du fait de leur localisation et compte tenu de la spécificité de leur activité (chantiers d’insertion), nous leur avons proposé un CHSCT distinct. Enfin, nous avons signé un protocole électoral afin de coordonner nos calendriers. Le plus important in fine ? Préserver l’équilibre de l’organisation des IRP existantes afin d’éviter les tensions et préserver la capacité de l’organisation à signer des accords. »

Stéphane Picard,
Avocat associé, Picard avocats

[1] Décision n° 06-05769 du 4 juil. 2006